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No hay un concepto único de víctima, dependerá siempre de la rama en la que queramos centrar nuestra investigación, la acotación de uno u otro concepto. Históricamente no se ha prestado una atención especial a la víctima, es a partir de 1950 cuando comienza a tratarse el tema de la víctima, antes de esta fecha hay alguna referencia a la víctima, pero son referencias indirectas como por ejemplo, el caso de Ferri que trataba a la víctima solamente desde el punto de vista de la reparación del daño, o Garofalo, que únicamente aludía a la víctima cuando se refería al tema de la indemnización.

El primero que habla de víctima dándole una dimensión trascendente fue VON HENTIG, que junto con MENDELSOHN fue el primero que se preocupó por los derechos victímales.

El termino víctima (su traducción etimológica) viene a ser la "persona o animal sacrificada o que se destina al sacrificio"; este concepto, obviamente va a ir evolucionando con el paso del tiempo y se empieza a hablar de la persona que voluntariamente se sacrifica por algo, o también se evoluciona hasta entenderla como aquel sujeto que sufre por culpa de otro.

Gramaticalmente el término víctima se puede interpretar conforme a tres definiciones: - Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo a favor de otra. - Persona que padece un daño por culpa ajena o causa fortuita.

- Aquellos hechos que constituyan una violación a la legislación penal nacional; ¿Qué concepto de víctima manejamos según esta acepción? Según esta consideración sólo sería víctima el sujeto pasivo de un delito, que suponga un delito bajo el derecho internacional. Ej.: genocidio, terrorismo, falsificación de monedas, tráfico de seres humanos, prostitución.

En el Congreso de Milán se clasificó a la víctima dentro de dos grandes grupos: a.- Víctimas de delitos: que comprenderían a toda aquella persona que individual o colectivamente haya sufrido algún daño, incluyendo lesiones físicas o mentales,

sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal de su estado. Esta definición es muy amplia, ¿Cómo medimos el sufrimiento emocional?. Esta definición añade que también serán víctimas los familiares o personas cercanas a la misma.

b.-Víctimas de abuso de poder: identifica estas víctimas como toda aquella persona que individual o colectivamente haya sufrido algún daño, incluyendo lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que no constituyan una violación del derecho penal nacional (que no sea constitutivo de delito en ese país) pero que violen normas internacionalmente reconocidas referentes a los derechos humanos.

Una de las grandes diferencias entre las víctimas de delitos y las segundas viene dada por el concepto de delito: que viole la legislación nacional (definición de víctima de delito) mientras que la de abuso de poder hablaba de violar normas internacionalmente reconocidas. Esta diferencia puede darse en países subdesarrollados ya que en las potencias mundiales estos delitos ya están contemplados en el catálogo de delitos.

“La personalidad del individuo o de la colectividad en la medida en que se encuentre afectada por las consecuencias sociales de un sufrimiento determinado por factores de muy diverso origen como puede ser el físico, psíquico, económico, político o social, así como el ambiente natural o técnico”.(Mendelsohn, pág. 57) Víctima también se la puede considerar como “La persona física o moral que sufre como resultado de un despiadado designio incidental o accidentalmente”.(Separovic, pág. 23) Sin embargo, otros autores consideran que la víctima se la debe considerar dentro de las siguientesconcepciones:

Victimológica general: entiende a la víctima como el individuo o grupo que padece un daño por una acción u omisión propia o ajena o por causa fortuita. Victimológica - criminal: la definimos como aquella persona física o moral que sufre un daño producido por una infracción propia o ajena aun no siendo el detentador (propietario) del derecho vulnerado.

Jurídicamente la víctima la relacionamos con la figura del perjudicado, que muchas veces será el sujeto pasivo del delito. El perjudicado sería la persona física o jurídica que a consecuencia de la comisión de un delito sufre un daño, mientras que el sujeto pasivo será el titular del bien jurídico protegido o puesto en peligro. Ej. En un delito de lesiones el perjudicado y el pasivo son la misma persona. Delito de robo: le roban a la empleada pero los bienes robados son del dueño.

¿Qué diferencia hay entre estas tres definiciones? El primero contempla el caso fortuito, el victimológico general entra cualquier hecho, incluido el caso fortuito, en el criminal tiene que ser una infracción (el desastre natural no entra), el 3º tiene que ser delito y que recaiga al sujeto pasivo.

De las tres definiciones anteriores, la que vamos a encontrar en la práctica es la jurídica debido a un criterio coherente, es la que más se da, para estudiar delitos tenemos que partir de premisas jurídicas. Por tanto cuando hablemos de víctima genéricamente siempre nos referiremos a la definición jurídica, si queremos hacer referencia a las otras dos definiciones tendremos que establecerlo expresamente.

3.2. LA DOBLE HIPÓTESIS: VÍCTIMA SIN CRIMEN Y CRIMEN SIN DELITO

El art. 11, numerales 6, 9 incisos primero y cuarto disponen que “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía, conociendo que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”4

Relacionado con el siguiente artículo:

Art. 78.-“Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará sunorevictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá decualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparaciónintegral que incluirá, sin dilaciones, el

conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado”.5

De la misma manera en correspondencia y armonía con nuestra Carta Fundamental el Código Orgánico Integral Penal establece los derechos que tienen las víctimas, así el siguientedispone:

Artículo 11.- Derechos.-

En todo proceso penal, la víctima de las infracciones gozará de los siguientes derechos: 1. A proponer acusación particular, a no participar en el proceso o a dejar de hacerlo en cualquier momento, de conformidad con las normas de este Código. En ningún caso se obligará a la víctima a comparecer.

2. A la adopción de mecanismos para la reparación integral de los daños sufridos que incluye, sin dilaciones, el conocimiento dela verdad de los hechos, el restablecimiento del derecho lesionado, la indemnización, la garantía de no repetición de la infracción, la satisfacción del derecho violado y cualquier otra forma de reparación adicional que se justifique en cada caso.

3. A la reparación por las infracciones que se cometan por agentes del Estado o por quienes, sin serlo, cuenten con su autorización.

4. A la protección especial, resguardando su intimidad y seguridad, así como la de sus familiares y sus testigos.

5. A no ser revictimizada, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, incluida su versión. Se la protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación y, para el efecto, se podrán utilizar medios tecnológicos.

6. A ser asistida por un defensor público o privado antes y durante la investigación, en las diferentes etapas del proceso y en lo relacionado con la reparación integral.

7. A ser asistida gratuitamente por una o un traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento así como a recibir asistencia especializada.

8. A ingresar al Sistema nacional de protección y asistencia de víctimas, testigos y otros participantes del proceso penal, de acuerdo con las disposiciones de este Código y la ley.

9. A recibir asistencia integral de profesionales adecuados de acuerdo con sus necesidades durante el proceso penal.

10. A ser informada por la o el fiscal de la investigación pre procesal y de la instrucción. 11.A ser informada, aun cuando no haya intervenido en el proceso, del resultado final, en su domicilio si se lo conoce.

12. A ser tratada en condiciones de igualdad y cuando amerite, aplicar medidas de acción afirmativa que garanticen una investigación, proceso y reparación, en relación con su dignidad humana.

Si la víctima es de nacionalidad distinta a la ecuatoriana, se permitirá su estadía temporal o permanente dentro del territorio nacional, por razones humanitarias y personales, de acuerdo con las condiciones del Sistema nacional de protección y asistencia de víctimas, testigos y otros participantes del proceso penal.

Como observamos los derechos de las víctimas, básicamente dentro de un proceso penal se encuentran garantizados por las normas anteriormente anotadas.

f) METODOLOGÍA

La presente investigación se llevará a cabo mediante la recopilación y análisis de información jurídica, desde una perspectiva descriptiva, evaluativa, explicativa y propositiva, ya que además de suministrar un análisis de la problemática ocasionada por la prueba inducida como causa de impunidad en los delitos de acoso sexual en la unidad judicial penal del Cantón Riobamba en el periodo julio- agosto del 2014, se va a proponer posibles reformas al COIP.

En la presente investigación, se va a utilizar las siguientes metodologías:

1. Histórico - Lógico.- Como elemento central de la investigación consta la prueba inducida como causa de impunidad en los delitos de acoso sexual entendiendo cuales son las principales causas y efectos de la inducción de la prueba, haciendo una comparación del pasado con la normativa actual.

2. Analítico – Sintético.- Para la presente investigación, es necesario realizar un análisis de la prueba, la forma de cómo se la debe obtener de acuerdo al marco legal vigente, además de sintetizar la prueba inducida en el caso práctico que se va investigar.

3. Deductivo – Inductivo.- Es necesario partir desde lo más básico que es la forma de obtener los diversos medios de prueba de acuerdo a nuestro sistema procesal, y de manera particular analizar lo referente a la utilización de la prueba inducida en ciertos casos penales en nuestra legislación penal.

Técnica.-

ANALISIS DE CASO PRÁCTICO DE ACOSO SEXUAL

Teniendo como base la denuncia presentada y el parte policial, de los que se conoce que el 24 de julio del 2013, a eso de las 11h00, una estudiante, habría sido víctima de acoso sexual cometido por un catedrático, señalando que el referido día, ésta había acudido a la Escuela Superior Politécnica de Chimborazo, a las 09h00, al laboratorio de operaciones unitarias, con el objeto de recibir las notas correspondiente a la materia de Legislación Ambiental, impartida por el catedrático, señalando en forma textual que el docente le dijo que proponga algo fuera de lo común, hablemos de sexo, ante lo cual, la pretensa ofendida se hizo la desentendida, como que no entendió lo que le estaba insinuando su profesor; para pedirle que le tome una nueva lección oral, el acusado le señala que no tenía tiempo y que regrese a la Politécnica, citándole a las 10h30, para a esa hora aproximadamente se encontrarse nuevamente con el catedrático, en el laboratorio de operaciones unitarias de la ESPOCH, diciéndole que se encuentren en el Multiplaza de Riobamba, a las 11h00, se topan en dicho lugar, luego de una pequeña conversación, le había hecho subir al vehículo, para hacer un recorrido poco usual, llevándole hasta el Motel El Castillo, lugar en donde habría ingresado con su vehículo; el ciudadano para ello le habría hecho poner en la parte trasera del auto, con el objeto de que no se divise la identidad de la ciudadana, ya que la misma iba en la parte delantera del vehículo; ya en el interior de dicho Motel, habrían ocupado, conforme reza del parte policial, la habitación No.- 15, en donde le habría propuesto tener relaciones sexuales, la ofendida se niega a cumplir con la insinuación realizada por su profesor, señalando incluso que ella es casada y que tiene una niña, rotula que le tocó sus nalgas, su cintura, así como le arrojó a la cama, recibiendo una llamada telefónica, luego de sonar el timbre había el ciudadano salido de la habitación, seguramente esto fue una advertencia de que no iba bien; la ciudadana había

comentado lo que había estado sucediendo a su esposo , quien al darse cuenta de lo que iba a pasar, había llamado a la Policía, acompañado de otras compañeras, pudiendo verificar que en realidad el profesor se encontraba en dicho Motel, había ingresado a la habitación N° 15; en el momento de la detención, la señora, Administradora de dicho establecimiento, incluso entrega la factura N° 019977, señala además que en el cacheo realizado al acusado, se le ha retirado un teléfono celular marca LG, con dos chips y un preservativo marca Super Luxe, además se ingresó como evidencia el vehículo en el cual se habría encontrado el ciudadano, queriéndose retirar de dicho lugar; Fiscalía da inicio a la Instrucción Fiscal y acusa al profesor, como autor del delito de contemplado en el Art. 511.1, del Código Penal, esto es por el delito de acoso sexual.-

Finalizada la etapa de Instrucción fiscal luego de que fiscalía emite Dictamen Acusatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal .-

Luego de instalada la Audiencia preliminar dentro de la etapa intermedia de conformidad con lo establecido en el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal, el Juez dicta auto de llamamiento a juicio, conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, imputándole al profesor por posible comisión del ilícito contemplado en el artículo 511.1 del Código Penal, ordenando la prohibición de enajenar bienes, hasta por la suma de cinco mil dólares norteamericanos.

Se instala la Audiencia de Juzgamiento, donde se judicializan las respectivas pruebas, entre ellas las testimoniales, documentales y materiales, se presentan los respectivos informes ginecológicos, psicológicos y también los diferentes testimonios de compañeras de aula de la pretensa ofendida, del propietario del Motel y compañeros del encausado.- Fiscalía en su teoría del caso sostiene que el profesor habría citado a las alumnas a la Universidad, para informarles que no pasan el año, ante aquello la estudiante pide que le tome otro exámen, el profesor manifesta que no tiene tiempo para aquello, por lo que le habría dicho que ella sabría como convencerlo para mejorar su nota, sin que ella entienda el alcance de dichas palabras, por lo que nuevamente se habrían encontrado en otro lugar y que el profesor le ha dicho que no se haga la tonta, que las intenciones eran claras a las que se refería el acusado eran intenciones de carácter sexual, por lo que luego le habría llevado a un motel y ahí le habría lanzado a la cama a la pretensa víctima, tocando sus senos, glúteos y cintura, habría puesto resistencia y como su esposo ya estaba advertido llegó al lugar junto a la Policía y le habrían sorprendido infraganti. Por su parte la teoría del caso de la defensa del profesor, sostiene que el día de los hechos el profesor llegó a la

Universidad a fn de entregar las notas y que ha sido objeto objeto de una celada por parte de la presunta ofendida en contubernio con sus compañeras a quienes no les alcanzaban las notas para ser promovidas, y que el no le podía ayudar, y que salía al multiplaza y la alumna en forma premeditada se presenta para perpetrar el hecho maquillado, actúa como agente provocador llevándole a un motel y como toda pareja han pedido un preservativo, los alumnos le siguen piden la factura a la dueña del motel, llaman a la policía,, se perpetra prueba inducida, el preservativo, el celular, con eso se grabó, eso es obtener medios de convicción de manera ilícita para luego presentarlos en juicio,prueba ilegalmente obtenida en base a un agente provocador al acusado para que sea partícipe en un delito que jamás cometió, una cosa es ser autor y otra cosa es ser partícipe sin conciencia y voluntad.-

Por lo que el tribunal llega a tener la certeza que lo que se trataba es de inculpar al profesor, de tenderle una trampa, ante la negativa del catedrático de ayudarle a la denunciante, quien utilizando argucias llevo a juicio al denunciado, estamos frente a la denominada PRUEBA ILICITA, es decir es improcedente, y en casos en que se la pretenda utilizar como efectivamente ha sucedido, se está vulnerando el principio de exclusión absoluta, previsto en el Art. 76 numeral 4 de la Constitución Política del Ecuador. La prueba ilícita y los llamados “frutos del árbol envenenado” (como los peritajes que se llegan a practicar) carecen de valor alguno para todos los efectos, por vulnerar garantías del debido proceso.- Es decir el Juez de la Unidad Judicial Penal puede otorgar autorización escrita para que un fiscal realice ciertas actuaciones. Estas pruebas espurias, en un momento dado son incluso peritadas, y se las pretende utilizar como elemento de convicción para mantener una acusación, o como prueba de incriminación en la etapa del juicio. Este procedimiento es contrario a un Estado constitucional de derechos y justicia como se proclama hoy Ecuador, por lo que luego de la respectiva Audiencia, el Tribunal de Garantías Penales de Chimborazo, sede Riobamba, concluye que el acusado, no ha cometido delito, es decir, no ha infringido el ordenamiento jurídico (antijuridicidad) en la forma prevista por un tipo penal (tipicidad); y, cuya acción no pueda serle atribuido como autor (culpabilidad), del tipo penal establecido en el Art. 511.1, del Código Penal. Por ello, con fundamento en los Arts. 304-A, 309; y, 312, del Código de Procedimiento Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, por cuanto no se ha comprobado la responsabilidad del procesado en la comisión del delito que se acusa, se

confirma su inocencia, ordenando la cesación de las medidas cautelares dictadas en su contra, para lo cual, una vez ejecutoriada la presente resolución, se oficiará en tal sentido al señor Registrador de la Propiedad del cantón Riobamba. Las normas legales que han servido de fundamento para este fallo, constan de su propio texto. Durante la etapa del juicio no se han dado actuaciones indebidas por parte de los sujetos procesales. La acusación particular no es maliciosa, ni temeraria.- Al tenor del Art. 77, No. 10 de la Constitución, se dispuso la inmediata libertad del justiciable, habiéndose girado la respectiva boleta constitucional de excarcelación a su favor.

g) PROPUESTA

DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO DONDE SE DETERMINE QUE LA FALTA DE VALORACIÓN A LA PRUEBA INDUCIDA EN LOS DELITOS DE ACOSO SEXUAL PRODUCE IMPUNIDAD Y PROPONER ALTERNATIVAS PARA EVITAR LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA.

ANTECEDENTES

La prueba inducida es el eje central de este trabajo de investigación jurídica, se desenvuelve en el ámbito del Derecho Procesal Penal, el mismo que es de gran importancia para nuestro país.-

El objetivo general de la investigación fue determinar que el incremento de los delitos sexuales en el Ecuador, especialmente los de acoso sexual en la educación superior, que por su naturaleza se cometen en la clandestinidad sin dejar rastro, han obligado que las posibles víctimas en su afán de obtener prueba, recurran a mecanismos ilícitos que