afecten a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y, a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.
El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas.(PLACIDO, 2009)
La Constitución del 2008, ha recogido estos principios enunciados en la Convención de los Derechos del Niño. El Estado se obliga a respetar los derechos enunciados en esta Convención asegurando su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna por razón de raza, religión, etnia, color, sexo, a tomar todas las medidas apropiadas para que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o de sus tutores o de sus familiares; a exigir que todas las instituciones públicas y privadas de bienestar social, autoridades administrativas y judiciales tengan consideración especial en fundamento al interés superior del niño. (Placido, 2009)
1.2.8 Derechos específicos de la niñez y adolescencia.
1.2.8.1 Derecho a la vida.
El derecho a la vida es el que tiene cualquier ser humano por el simple hecho de existir y estar vivo; se considera un derecho fundamental de la persona.
La vida tiene varios factores; la vida humana en sus formas corporales y psíquicas, la vida social de las personas por medio de la cual estos realizan obras en común y la vida de la naturaleza que relaciona a los seres humanos con las demás especies vivientes. Entonces cuando este derecho es regulado son tomados en cuenta estas tres facetas de la vida que están divididas pero se toman como un todo al momento de ser reguladas, es decir, el correcto cumplimiento de estos tres puntos dentro de lo que representa el respeto por este derecho hacen que el ser
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humano no solo sobreviva (que tenga funciones vitales, sino que viva plenamente, que sugiere una integridad).(CEVALLOS, 2009)
Entre los derechos del hombre, sin duda el más importante es el derecho a la vida, pues es la razón de ser de los demás, ya que no tendría sentido garantizar la propiedad, la religión o la cultura, si el sujeto al que se los concede está muerto. Integra la categoría de derechos civiles, y de primera generación, y está reconocido en numerosos tratados internacionales: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José de Costa Rica, la Convención para la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas y Degradantes.
La protección a la vida no solo trata de impedir la muerte de una persona, sino toda forma de mal trato, que haga su vida indigna, matándolo de a poco, o haciendo de su vida un martirio. Así atentan contra la vida, el genocidio (actos destructivos de un grupo por su nacionalidad, religión, raza o etnia) la desaparición forzada de personas (práctica usual entre los gobiernos que ejercen terrorismo de estado, para secuestrar a sus enemigos políticos, torturarlos y muchas veces, matarlos) la esclavitud, las torturas, la fabricación de armas nucleares, y los malos tratos. (CEVALLOS, 2009)
El derecho a la vida está plasmado en el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos:
Art. 3 D.U.D.H.-"Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona".
El artículo 30, que cierra la Declaración de los Derechos Humanos, también dice: " Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar
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actividades o realizar actos tendentes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración"
Así mismo viene recogido en el artículo 2º de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.(WIKIPEDIA, 2008)
La vida es el principal derecho que tiene el ser humano, pues es el prerrequisito básico y necesario para poder gozar de los otros. Por este motivo ha sido considerada como parte de lo que se conoce como el núcleo duro de los derechos humanos, es decir el conjunto de derechos que por su trascendencia para la existencia digna de la persona no pueden ser restringidos legítimamente.
Es por esta razón que el Artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece que bajo ningún concepto se debe suspender ciertos derechos entre los que se encuentra el de la vida. Este principio se encuentra en nuestra Constitución, pero con un tratamiento más amplio, ya que establece el grupo de derechos que el Presidente de la República puede limitar en los casos de estado de emergencia, dentro de los cuales no se encuentra la vida. De esta manera, el Ecuador se une a la tendencia mayoritaria de países que buscan proteger este derecho de la manera más amplia posible.(MANCINI, 2005)
Debido a la importancia de este derecho su reconocimiento data desde los primeros textos normativos que tuvo el ser humano, en los cuales la privación de la vida era sancionada. En el Ecuador fue reconocido constitucionalmente por primera vez en la Constitución de 1843, cuyo Artículo 90 decía: “Ningún ecuatoriano puede ser puesto fuera de la protección de las leyes, expatriado, privado de su vida, bienes y libertad, ni despojado de sus privilegios, e inmunidades, sino por los trámites legales y por los tribunales respectivos, y en virtud de una ley anterior al delito o acción.”; sin embargo, el texto de la norma permitía la existencia de la pena de muerte, aunque con ciertos requisitos relacionados con las garantías del debido proceso, es decir respetando los principios de legalidad y del juez natural entre otros.
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Con la aprobación de la Constitución de 1878 se extiende la prohibición de la pena capital a todos los delitos, quedando como única excepción el parricidio. Finalmente, a partir de la Constitución de 1906 el Ecuador abolió la pena de muerte para todo tipo de delito y sin ninguna excepción.
En la actualidad, la importancia de la protección a la vida ha hecho que el legislador la precautele desde la concepción misma, a pesar que de acuerdo a nuestra tradición jurídica la persona empieza a existir como sujeto de derechos a partir de su nacimiento, es decir, desde este momento el individuo adquiere personalidad jurídica, lo cual conlleva la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones. La razón de esto se debe a que si bien existe duda acerca de si en este estadio del desarrollo del ser existe vida, nuestra vocación a la salvaguardia de los derechos humanos nos hace optar, en caso de duda, por la opción que mayor vigencia brinde a los Derechos Humanos, por lo que se protege este derecho desde la concepción.
Por esta misma razón el aborto en el Ecuador, se encuentra penado en los Arts. 147 al 149 del Código Orgánico Integral Penal; aunque el legislador ha establecido ciertas excepciones según el Art. 150 Ibídem, que dice: “El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos:
1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental.
Como cualquier derecho fundamental reconocido por el ordenamiento jurídico ecuatoriano, requiere de parte del Estado no sólo abstenerse de violarlo a través de sus agentes, sino que debe implementar medidas de carácter positivo con el fin de garantizar su respeto y plena vigencia dentro de la sociedad, las cuales pueden
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ser de carácter legislativo, administrativo e incluso judicial; también se debe tener presente que la vida está estrechamente vinculada con otros derechos, especialmente con los económicos, sociales y culturales; y, los difusos, por lo que una violación a éstos podría lesionar la vida de la persona. Por esta razón, la adopción de políticas por parte del Estado en áreas como la salud, alimentación, vivienda, derechos del consumidor, del medio ambiente, entre otros resulta de vital importancia para su plena vigencia.(AVACA, 2009)
Dentro del ámbito legislativo, nuestro ordenamiento contiene normas cuyo objetivo es el disuadir los actos que podrían atentar contra la vida y de llegar a ocurrir los mismos, el sancionarlos. Estas normas están dirigidas tanto a funcionarios públicos, profesionales en ejercicio o práctica de su profesión, y demás individuos en general, así enunciamos las siguientes:
El Artículo 4 de Ley de Extranjería, establece la posibilidad de solicitar asilo a los extranjeros que estuvieran huyendo de otros países, como consecuencia de persecuciones políticas o guerras, con el fin de precautelar su vida.
El Capítulo Segundo, Sección Primera del COIP, sanciona los atentados contra la inviolabilidad de la vida; dentro de los cuales se encuentran el asesinato, femicidio, sicariato, homicidio, homicidio culposo, homicidio culposo por mala práctica profesional, aborto con muerte, aborto no consentido, aborto consentido.
En el ámbito penal la protección va encaminada a hacer efectiva la normativa legal que consagra este derecho ya sea mediante la investigación de los delitos que afectan el mismo; misión que se encuentra a cargo de la Fiscalía General del Estado, por lo que una negligente actuación de sus funcionarios en indagar un delito en contra de la vida, podría generar responsabilidad estatal por no hacer efectiva la protección a la vida. Siendo obligación de los jueces penales la correcta, imparcial y oportuna aplicación de las sanciones de comprobarse la existencia del delito.
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Además el Gobierno, debe adoptar otras políticas para proteger este derecho como la implementación de programas de salud, alimentación y vivienda; financiamiento para la salud pública, medidas de protección al medio ambiente, entre otros; ya que, los derechos protegidos con estas medidas están íntimamente relacionados con su plena vigencia. (MARTÍNEZ, 2008)
A pesar de esta amplia protección nuestra legislación ampara ciertas situaciones en las cuales se exime de responsabilidad a las personas que han atentado contra el derecho a la vida, estos casos son:
La legítima defensa, regulada en el Art. 33 del COIP, se configura cuando existen estos tres requisitos:
1. Agresión actual e ilegítima. 2. Necesidad racional de la defensa.
3. Falta de provocación suficiente por parte quien actúa en defensa del derecho.
En este caso, el legislador ha realizado una ponderación de derechos que le ha impulsado a proteger el derecho a la vida de la víctima, por sobre la del agresor.
El aborto no punible, cuya razón de ser es preservar la integridad de una vida segura; es decir la de la madre, frente a otra cuya posibilidad puede ser incierta; el mismo, es admisible cuando el embarazo es el producto de una violación a una mujer con discapacidad mental, los cual podría estar en contradicción con la norma fundamental ya que aquí los principios en conflicto no serían equivalentes. (Gervilla, 2014)
Con contención al Artículo 20 del Código de la Niñez y Adolescencia, los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a la vida desde su concepción. Es obligación del Estado, la sociedad y la familia asegurar por todos los medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo.
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Se prohíben los experimentos y manipulaciones médicas y genéticas desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento de niños, niñas y adolescentes y la utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro su vida o afecte su integridad o desarrollo integral. (Corporación de Estudios y Publicaciones - Código de la Niñez y Adolescencia, 2010)
Si hablamos fisiológicamente cuando el óvulo se ha unido al espermatozoide. Sin embargo el momento de la concepción no ocurre instantáneamente en la unión sexual, ya que puede ocurrir que tal unión o concepción ocurra después de un poco tiempo más adelante. Entonces queremos decir y se entiende a la concepción como el momento biológico de unión del ovulo y espermatozoide dando inicio a la formación del huevo o zigoto. El legislador ha establecido un principio de presunción de concepción al disponer en el Art. 62 del Código Civil que: de la fecha del nacimiento se colige la época de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás desde la media noche en que principie el día del nacimiento. Podemos ver que no se ha designado una fecha precisa de la concepción en atención a que todavía la ciencia no ha podido verificar el momento exacto en que se produce la concepción. (ESCOBAR, 2010)
Nuestras leyes garantizan el derecho a la vida que es único, desde la concepción, el efecto jurídico evidente y lógico es la prohibición de cualquier experimento genético y experimentación médica del feto, tendiente a interrumpir su desarrollo y supervivencia.
Sin embargo, si resulta necesaria la intervención de la ciencia médica con el fin de corregir alguna malformación genética, mal ubicación fetal, peligro de la madre; considerando a esta intervención médica inocua que no representa ningún atentado contra el derecho a la vida del feto.
También desde el Derecho Penal, el derecho a la vida se afirma, como preferencia por el individuo justo o pacífico, en la legítima defensa, que pueda amparar, en caso
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extremo, hasta conservar la propia vida sacrificando la del criminal agresor. Y a ese mismo fin se tiende, en nombre del concebido y del interés democrático de la sociedad, con la punibilidad del aborto, y la restricción no del todo sincera de las prácticas anticonceptivas.(SOMARRIBA, 2009)
El derecho a la vida preciado por sí solo, no trasciende en la esfera social y jurídica, deberíamos ser un poco más exigentes, porque la única forma de garantizar el derecho de supervivencia es observando y respetando el resto de derechos como el derecho a la salud, a la alimentación, a la educación, a la protección, a la cultura; que tienen los niños, niñas y adolescentes. Ciertamente es un derecho intrínseco, pero además de la respiración natural se beneficia de otros específicos propios de los derechos humanos reconocidos por las normas nacionales y supranacionales. (SOMARRIBA, 2009)
Derecho a conocer a los progenitores y mantener relaciones con ellos.
Es claro que el derecho de toda persona a conocer a sus padres goza de reconocimiento en la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 7, numeral 1); el que, habiendo sido aprobado y ratificado por el Ecuador, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, está garantizado por la Constitución y debe ser interpretado 8 conforme a su texto (artículo 3 y Cuarta Disposición Final y Transitoria). Por ello, este derecho tiene fundamento constitucional expresamente reconocido.
Sin embargo, si bien toda persona tiene derecho a indagar su filiación, a conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva; el ejercicio de no violentar los derechos del presunto progenitor.
Ese es, pues, el objetivo del presente estudio, a propósito de la sentencia en casación bajo análisis: determinar los criterios para el debido control de la razonabilidad en el ejercicio del derecho del hijo a conocer a sus padres dentro del ámbito jurisdiccional.
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Para tal propósito, resulta necesario precisar previamente los alcances del derecho del niño a conocer a los padres en el marco del sistema internacional de derechos humanos definido en la Convención sobre los Derechos del Niño; para confrontarlo, luego, con los derechos del presunto progenitor dentro del proceso de filiación. (PLACIDO, 2009)
“A lo largo de los miles de años de historia humana, la idea de que los niños –al menos los nacidos en el seno de un matrimonio– tenían derechos respecto de sus padres naturales, se dio por sentada y quedó reflejada en la legislación y en el gobierno. Estos derechos de los niños no eran ningún problema cuando no existía tecno ciencia que pudiera ser utilizada para manipular o cambiar tales orígenes.
Pero merced a las técnicas de reproducción asistida, ya no es así”. (SOMERVILLE, 2008)
Los menores de edad no pueden ser privados de conocer a sus progenitores, excepto cuando tal conocimiento y relación sea perniciosa o perjudicial. No se les puede ocultar la identidad de los progenitores así tengan antecedentes que riñan contra la Ley. El derecho del menor a ser cuidado y protegido por padre y madre se incluye en este derecho; del cuidado y convivencia nace el afecto, cariño y amor; interpersonal genera lazos de confraternidad y solidaridad.
El amor filial no nace si no se hace. Los padres biológicos y demás parientes, cuando están ausentes de la vida de los niños, niñas y adolescentes no desarrollan el afecto necesario sobre ellos. La palabra hijo les retumba a mucha distancia. Por ello el Legislador con el afán de garantizar la relación afectiva entre padres y menores de edad, ha establecido como derecho, especial y señaladamente cuando exista separación por cualquier motivo. (Alban, 2010)
Art. 21 C.N.A.- Derecho a conocer a los progenitores y mantener relaciones con ellos.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a conocer a su padre y madre, a ser cuidados por ellos y mantener relaciones afectivas permanentes, personales y regulares con ambos progenitores y demás parientes, especialmente
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cuando se encuentran separados por cualquier circunstancia, salvo que la convivencia o relación afecten sus derechos y garantías. No se les privara de este derecho por falta o escasez de recursos económicos de sus progenitores. En los casos de desconocimiento del paradero del padre, de la madre o de ambos, el Estado, los parientes y demás personas que tengan información sobre aquel, deberán proporcionarla y ofrecer las facilidades para localizarlos.(Corporación de Estudios y Publicaciones 2013 - Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Como se establece solo la convivencia genera relaciones afectivas, permanentes, personales y regulares y el espíritu de esta norma legal es fomentar estas relaciones entre padres e hijos, inclusive con el resto de parientes. El legislador ha dispuesto que esta relación no prospere únicamente en un solo caso: cuando la convivencia o relación afecten los derechos y garantías del menor. La falta o escasez de medios económicos de los padres, no constituye ningún obstáculo para interrumpir estos lazos afectivos con los hijos que se hallan bajo cuidado.
(ALBÁN, 2010)
1.2.8.2 Derecho a tener familia y convivencia familiar.
Los niños tienen el derecho a tener una familia, a vivir con uno o ambos padres, y si no tienen familia deben recibir protección especial.
Derecho a expresar lo que piensan y sienten libremente. Los niños tienen derecho a que sus opiniones sean tomadas en cuenta; así como también tienen el derecho a informarse sobre cosas de interés social y cultural e informar a los demás sobre eso. Los niños tienen derecho a que otros niños y los adultos respeten su vida privada, la de su familia, su casa y su correspondencia.(CARMINIANY, 2008)
A veces sucede que quedan niños sin una familia. La frecuencia de separaciones y divorcios, familia compleja, familia ensamblada, nueva familia o segunda familia es muy común hoy, en nuestros días. Estas familias nuevas, surgen por