La primera postura que consideramos relevante es la del iusnaturalismo, postula la tesis del derecho penal de policía, trata de diferenciar la naturaleza de los “delitos naturales” (vulneración a un derecho subjetivo) y las infracciones (solamente un injusto policial, vulneración de una disposición que emana del Estado, por lo tanto no es un injusto
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como el “delito natural”), las segundas, materia del denominado derecho penal de policía9.
En lo referente a la distinción de los injustos, hay que señalar que en la tesis iusnaturalista, el derecho subjetivo del que se habla es aquel atribuido al ser humano en virtud de la naturaleza humana10, donde el Estado se limita únicamente a reconocer ese derecho pero no lo crea, esta característica es esencial para la distinción, pues la infracción consiste en vulnerar una disposición que si ha sido creada por el Estado. Hay una diferencia más que señala Cordero, “[l]as infracciones de policía son inventos de la policía reinante pro tempore, en cambio los preceptos del genuino derecho penal criminal rigen en todo lugar y todo tiempo”.
La segunda postura sumamente relevante, es la desarrollada por Goldschmidt9 , se supera la idea de que la Administración tiene a su cargo el resguardo de la seguridad jurídica y se concibe la idea de que la Administración debe asegurar el bienestar de la sociedad, en ese sentido, coloca al ser humano como parte de toda una comunidad y entiende que como tal, tiene deberes en el orden jurídico (que en última instancia dependen de su libertad) y deberes que provienen de la administración (contribuir al buen orden de la comunidad, en éste, el fin del derecho es promover el bien estatal)10 . Una distinción más clara sobre la postura de Goldschmidt la tiene Cassagne, señala que:
“existe una distinción cualitativa entre los delitos judiciales e infracciones administrativas, determinada por la naturaleza de las cosas sobre la base de que, mientras en los primeros el contenido material del injusto se encuentra en el daño (o en la situación de peligro), concreto y mensurable, inferido de un bien jurídico, en las infracciones se está ante la violación del deber de obediencia o de colaboración por parte de los particulares con la administración pública.”
Es esencial esta diferencia entre lo que se vulnera en ambos injustos, esto pues por principio de lesividad del derecho penal, la intervención del Estado únicamente es legítima en tanto se proteja un bien jurídico, sin embargo observamos un matiz en aquello que le daría legitimidad al uso de la potestad sancionadora, en el sentido que no
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E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador… Cit., pp. 134 10
J. CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO. La dignidad como fundamento de los Derechos Humanos en las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano. Palestra. Lima, 2012, pp. 136
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se daña un bien jurídico, sino que se infringe un deber por el que todo ciudadano, por formar parte de una comunidad, debe cumplir 12. En ese sentido, observamos una relación entre ambas potestades sancionadoras13 y esta razón explicaría los matices de ambos principios, es necesario retener esta idea para sustentar la convergencia de principios.
Como último dato relevante para esta postura, es necesario mencionar lo expresado por Erik Wolf, luego de las diferentes críticas realizadas al derecho penal administrativo, el autor señala en lo referente al infractor, “el autor no es socialmente dañoso o peligroso, sino socialmente descuidado”. Desde esta perspectiva, tenemos nuevamente un dato clave para afirmar la existencia de un matiz en la aplicación empírica de principios en la potestad sancionadora de la administración y en el derecho penal.
Finalmente, la última teoría a analizar es la tesis formalista, recibe ese nombre pues postula la idea de que no se puede hacer una diferencia sustantiva entre el derecho penal y la potestad sancionadora de la administración, sino que en esencia son lo mismo, pero la diferencia recae en sus factores externos. De esta manera formula la hipótesis de que infracciones penales stricto sensu pueden ser consideradas como infracciones administrativas si el legislador así lo desea, dependiendo para tal calificación únicamente de factores espaciales y temporales (esto en referencia a su sustancia), la diferencia entre ambas se encuentra en los elementos formales de las infracciones administrativas, las que son:
“a) Es una potestad entregada expresamente por el legislador, quien configura el ilícito, determina la sanción y entrega su conocimiento y determinación a la administración; b) Está sujeta al régimen jurídico que es propio de la administración del Estado: el Derecho administrativo; c) En su aplicación, se requiere de un procedimiento administrativo previo al cual se debe sujetar cada una de sus etapas; d) La determinación de la infracción, la responsabilidad y la correlativa sanción se establece mediante un acto administrativo.
Es innegable que estos conjuntos de elementos enunciados anteriormente conforman la potestad sancionadora de la Administración Pública, sin embargo, hay ciertas críticas
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que pueden hacerse a esta postura, con estas críticas vamos a afirmar la tesis que sostenemos.
Cordero señala que son dos las principales críticas elaboradas a esta postura, la primera afirma que la libertad del legislador para determinar las conductas que constituyen infracciones atentas contra la separación de poderes y la libertad de las personas (sobre este segundo punto nos referiremos en el siguiente acápite). La segunda crítica es la desconfianza en el legislador por la rigidez de las sanciones que aplique, en efecto, si el legislador delimita todo el ámbito de la potestad sancionadora de la administración, es probable que no se reconozcan garantías a los ciudadanos que sean sancionados.
Respecto a la primera afirmación de la primera crítica, se nota claramente en la mayoría de los sistemas jurídicos que los ilícitos penales son producto de leyes, por lo tanto, siguiendo la lógica ab maioris ad minus11, evidentemente el legislador podría determinar los ilícitos administrativos, sin embargo es necesario hacer un matiz en esta afirmación, en el entendido de que el legislador, al determinar delitos, tiene siempre un límite en los principios fundantes del derecho penal y además debe proteger un bien jurídico, precisamente por eso, es que si el legislador va a determinar infracciones administrativas, debe tener límites, al menos, en principios fundantes del derecho penal y además debe proteger un bien jurídico, empero, si es una potestad menor a la penal, los principios deben matizarse para ser utilizados correctamente como límites (informados por los principios del derecho administrativo), pero el problema radica en el hecho de que el legislador proteja un bien jurídico merecedor de tutela penal (más agresiva y por ende de ultima ratio) solamente con tutela administrativa, quedando el bien jurídico desprotegido, y viceversa, un bien jurídico que se protege eficientemente con la potestad sancionadora de la Administración, sea protegido con tutela penal (vulnerando también el principio de derecho penal ultima ratio), el riesgo aumenta si es que la distinción, la va a realizar el legislador por factores espaciales y temporales, maximizando la posibilidad de error al no sustentarse en un criterio sustancialmente diferenciador de ambos ilícitos.
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M. RUBIO CORREA. El Sistema Jurídico. Fondo editorial de la PUCP, 10° Ed., Lima, 2009, pp. 273- 274.
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Por lo dicho anteriormente, se evidencia la clara facultad del legislador para determinar infracciones administrativas (apegándose a su respectivo límite), esta idea se reafirma si entendemos que el principio de separación de poderes no significa separación absoluta, esto sería absurdo, sino que verdaderamente significa relación entre poderes, sin embargo, hay que resaltar también la existencia de un riesgo si es que no determina los ilícitos basándose en una diferencia sustancial.
Sobre la segunda crítica, hay que referir nuevamente que la potestad sancionadora no es ilimitada, precisamente por esto, al descubrir cuáles son los principios que limitan esta potestad, entendemos que son datos que no pueden vulnerarse en el ejercicio de la imposición de sanciones, de esta manera, establecer diferencias entre delitos e infracciones administrativas, es vital para establecer cuáles son los límites.
División Entre Derecho Administrativo Sancionador Y Derecho Penal
El artículo 259 del Código Orgánico Administrativo manifiesta que: “La responsabilidad administrativa se aplicará en los términos previstos en este Capítulo, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar por la acción u omisión de la que se trate.
Nadie puede ser sancionado administrativamente dos veces, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, objeto y causa.
Para la aplicación del principio previsto en el párrafo precedente es irrelevante la denominación que se emplee para el procedimiento, hecho o norma que se estima es aplicable al caso.
En el caso de detectarse que la acción u omisión constituya adicionalmente una infracción penal tipificada por el ordenamiento jurídico vigente, el órgano administrativo competente, sin perjuicio de resolver y aplicar la sanción administrativa Respectiva, debe remitir el expediente administrativo sancionador a la autoridad competente, con la denuncia correspondiente.”
Respecto de este tema es imperante referirnos a la doctrina de Kant sobre el delito y la pena mediante la denominación de justicia penal, señalando que es evidente, que este gran interés en la justicia penal de Kant es propiamente uno de los elementos de un notable fenómeno filosófico, a saber, el de un verdadero renacimiento vivido en los dos
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últimos siglos, en donde Kant conocía y honraba la dignidad de los conceptos jurídicos, así como la dignidad del ámbito jurídico y del aspecto jurídico del ser humano.
En ese sentido de relación irrestricta entre justicia y derecho, se puede deducir que un Estado de Derecho, es sumamente importante dar un sentido a la justicia, la cual convierte a los jueces, en creadores de derecho y garantes de los derechos a partir del reconocimiento pleno del principio de igualdad, que corresponde a efectuar un análisis judicial individual eficiente, que garantice la obligación estatal de garantizar el acceso formal y material, a la justicia.
Concepto que de alguna manera se lo contextualiza en el Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 18 cuando propone un sistema medio de administración de justicia “[…] el mismo que es considerado como un medio para la realización de la Justicia respetando normas procesales que consagran los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, oralidad, dispositivo, celeridad y economía procesal que harán efectivas las garantías del debido proceso sin sacrificar la justicia por la sola omisión de formalidades”.
Buscando consolidar la prestación que cumple la actividad judicial, desde el punto de vista de la configuración de la sociedad que coincide con la función que se asignó al Derecho entendiéndose así que el acceso a la Justicia busca garantizar, que los operadores de justicia sean responsables de cumplir con la obligación estatal de garantizar el acceso de las personas y colectividades a la justicia.
Lo cual nos conlleva a desembocar en lo expresado por Antoine Garapon, cuando manifiesta que la justicia “ha estado relegada durante mucho tiempo como una cuestión intelectualmente inexistente al no constituir un campo autónomo para las ciencias sociales, ni una fuente de auténtica interrogación filosófica.
No obstante la justicia podría decirse que nos demarca la estabilización de expectativas normativas, que permiten el desenvolvimiento de la función de administración de justicia, que a su vez desprende varios principios como el de legalidad, jurisdicción, competencia que nacen de la misma Constitución y permiten ejercer la potestad jurisdiccional así también surgen los principios de supremacía constitucional a que los jueces deberán aplicar las disposiciones constitucionales sin necesidad de que se encuentren desarrolladas en normas de menor jerarquía, el principio de aplicabilidad
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directa e inmediata de la norma Constitucional que se refiere a la aplicación directa e inmediata de las normas constitucionales y las previstas en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, el principio de interpretación integral de la norma Constitucional en el cual los jueces aplicaran la norma constitucional por el tenor que más se ajuste a la Constitución en su integralidad . Entre otros principios que se consagran en el Código Orgánico de la Función Judicial.
Es por eso que con la finalidad de garantizar plenamente la administración de justicia, en el caso de que dentro del desarrollo de un procedimiento administrativo sancionador, se encontrare indicios ya sea de responsabilidad civil o penal, estos deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad competente, más aun si se tratare de una infracción penal tipificada por el ordenamiento jurídico vigente, el órgano administrativo competente, sin perjuicio de resolver y aplicar la sanción administrativa respectiva, debe remitir el expediente administrativo sancionador a la autoridad competente, con la denuncia correspondiente.
Es de destacar de igual manera que en lo referente a que nadie puede ser sancionado administrativamente dos veces, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, objeto y causa, se está generando un reconocimiento de lo establecido en el artículo 76, numeral 7, literal i de la Constitución de la República del Ecuador, que indica que: “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.”
Lo que se encuentra proscrito por la prohibición de bis in idem, que consiste en valorar y evitar sancionar dos veces lo mismo, debido a que la dimensión normativa del hecho implicaría que en el evento en que el comportamiento de un sujeto produzca la concreción de diversos tipos normativos por satisfacer el supuesto de hecho de todos aquellos, y con ellos habiéndose lesionado o puesto en peligro la diversidad de bienes jurídicos por ellos protegidos, puede ser sancionado por cada una de las infracciones al ordenamiento legal en que se encuadra su comportamiento.
En términos generales del Derecho Administrativo de carácter sancionador, tratándose del non bis in idem, es menester destacar que se debe tener en consideración para su aplicación lo que se conoce como la superposición de normas y las consecuencias del mismo desde el punto de vista procedimental, identificando cuando estaríamos ante un
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problema de bis in idem, pero habiéndose identificado la coexistencia de reacciones punitivas que aplicadas en conjunto representarían un atentado a lo proscrito por la garantía del non bis in idem.
La prohibición establecida en el principio Non Bis In Idem es de aplicación directa e inmediata, de manera que no requiere de la normatividad jurídica secundaria para su procedibilidad, siendo su ámbito de acción ilimitada en razón de la materia ya que es aplicable a todo tipo de resoluciones judiciales o administrativas que hubieren pasado en autoridad de cosa juzgada. Por ejemplo: si se está desarrollando un expediente de juzgamiento administrativo contra un funcionario no se puede iniciar otro por el mismo hecho contra la misma persona ya que sería un doble juzgamiento que está prohibido por la Constitución Política de la República.
La justicia como supremo ideal de los seres humanos se condensa con este principio jurídico. La sociedad ha tenido que correr estadíos prolongados en el tiempo para asimilar determinados derechos que ahora son considerados inalienables y consustanciales a todas las personas naturales. Pero para llegar a este principio, sin lugar a dudas, ha sido fruto de un largo y tortuoso camino por el cual ha transitado la humanidad. Es el freno para toda tiranía o autocracia. A través de la historia, los grupos que han ostentado el poder político y económico han perseguido a sus adversarios, enemigos o detractores incoando en su contra sendos juicios penales disfrazando el mismo hecho por otras circunstancias que han venido en un implacable hostigamiento judicial.
Conforme a este principio se procura impedir que un hecho que ha sido sancionado o que ha servido de base para la agravación de una pena, sea utilizado nuevamente5, de este modo, si un hecho ya ha sido tomado en consideración para la aplicación de una pena o circunstancia modificatoria de responsabilidad penal, no es lícito volver a tenerlo en cuenta por segunda o ulterior vez para los mismos efectos.
Su objeto es evitar que se realice una persecución abusiva por parte del Estado en contra de los sujetos que hubiesen cometido delito, sea que por un mismo delito se pretendan imponer dos penas, que una misma agravante sea apreciada en más de una ocasión o que un mismo hecho se pueda sancionar a la vez con una pena criminal y con una
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sanción administrativa. Si en la práctica dos o más preceptos configurar una posible infracción al principio, la autoridad deberá aplicar uno de ellos, pero no todos.
Tradicionalmente, el principio puede ser analizado desde dos perspectivas. Una de carácter material o sustantiva, conforme a la cual se impide imponer a un sujeto un doble castigo por un mismo hecho y fundamento (proscripción de punición múltiple) y, la otra, de orden procesal, a través de la cual se prohíbe someter a más de un proceso a un mismo sujeto por los mismos hechos y fundamento, tras una decisión judicial firme, sea o no condenatoria, es el efecto negativo de la cosa juzgada (prohibición de juzgamiento múltiple).
SUCESOS EN QUE NO SE APLICA EL PRINCIPIO NON BIS IDEM
El principio procesal non bis in idem y la prohibición de doble punición se hallan íntimamente vinculados, pero no corresponden con respecto a su alcance, el primero actúa aunque no haya habido una sanción y el segundo cuando en casos de que el primero no se encuentre formalmente comprometido. Existen al menos tres grupos de casos en los que no entra en juego el principio procesal dado, que en ninguno de ellos la persona es sometida dos veces a un proceso por el mismo hecho.
La primera hipótesis de doble punición tiene lugar cuando la administración y a veces las personas jurídicas imponen penas, tratándose de coacciones que no tienen carácter reparador o restitutivo ni de coacción directa, pero que conforme a los elementos negativos del discurso penal no son consideradas penas.
Suelen tratarse de multas, cesantías, exoneraciones e inhabilitaciones. Con frecuencia son más graves que las penas de la ley manifiestamne4te punitiva y se imponen fuera de los límites del derecho penal, por lo cual su exclusión del discurso penal abre el espacio para el ejercicio de un poder punitivo más discrecional y que, además se suma al poder punitivo manifiesto, que n o toma en consideración la privación punitiva excluida de su
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ámbito discursivo. El remedio adecuado es la inconstitucionalidad de toda punición no manifiesta.12
El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que sufren lesiones, enfermedades o perjuicios patrimoniales por acción u omisión de los agentes del Estado en la investigación represión del delito cometido. Dado que las cárceles no son lugares seguros pues la prisión así aumenta las probabilidades de suicidio, homicidio, enfermedad y lesiones, no son raros los casos de presos que sufre de acciones graves y gravísimas de consecuencias irreversibles. Tampoco es extraño en la región en sede judicial se acrediten torturas, pero que no sea posible individualizar a los autores. Todas esas consecuencias y otras forman parte de la punición, o sea que constituyen penas crueles que, si bien están prohibidas, en los hechos se ejecutan Por parte de funcionarios