Una aproximaci ón de ot ras l egi slaci ones l atinoameri canas y a l a nueva corri ente de pens am ient o referente al t em a de l a despenal izaci ón de l a Difam ación es l o que en la Com isión Int eram ericana de Derechos Hum anos C IDH, de l a cual nuestro país es m iem bro si gnat ari o, decl ara en su Inform e de Rel atorí a para l a Libert ad de Expresi ón de los años 98 y 2000 en la cual luego de un anális is de l as condi ciones actual es contempl a que la Di fam ación y la Injuri a han si do m edios por l os cuales los Gobi ernos han establecido un a suert e de censura previa a los m edi os de comuni cación, est abl eci endo así que tal es norm as vi gent es en varios país es de Latinoam éri ca deben aboli rs e por ser consideradas inaplicabl es ya en los m omentos actual es .
Dicha rel atorí a est abl ece adem ás que cada país mi embro debe s er revis ado por lo m enos cada dos años para ver qué ti po de avance s e ha es tablecido en est a mat eri a, es decir cuánto han avanzado en el proces o de des penalizaci ón de l a fi gura del des acato ( es deci r una di fam ación o inj uria que s e la h ace a una persona funcionario públi co).
La Rel at orí a es tablece que en varios paí ses la fi gura de la Difamaci ón por cualquier m edi o que est e s ea s e ha equiparado al desacato por l o que sol ici tan a todos los mi embros que l a despenalicen dej ando sobre ent end ido así que el val or más im portant e para l a Comisi ón es la Libertad de expres ión por s obre el honor y el buen nombre de las personas.
Como ya habí amos señal ado antes exist en al gunos países como México que ya han despenalizado estás fi guras penal es al i gua l que El Sal vador y Urugua y. E i ncl uso en Cost a R ica donde ya exist en fall os judi ci al es en los cual es los Jueces han est abl eci do que una Di famaci ón se debe reparar sol con una pena civil m ás no con una pena privati va de l a libert ad
La rel atorí a sosti ene q ue el m antener di chas fi guras penal es va en cont ra de lo est abl ecido en el art ícul o 13 de l a Convención Am ericana s obre Derechos Hum anos en un informe real izado en 199520.
La C IDH ti ene vari os argum ent os para defender la eliminaci ón de est os delit os si endo para est a Organizaci ón una gradación más i mportante del Derecho de l a Li bert ad de expresión que el Derecho del honor indi vidual . Considerando en est e punto que un da ño al bi en jurídi co honor se puede fácilm ente reparar con una sanción civil , m ás no así el daño que s e puede caus ar con una censura previ a de todos los cont eni dos de lo que s e publi ca y en todos l os m edi os posibles que exist en actualm ent e.
Por l o cual l a C IDH considera que no ha y argum entos v ál idos como para seguir m ant eni endo dichas fi guras e n el ámbit o penal .
Pero mi ent ras no s e ha yan el aborado l as reformas t endientes a que est o cam bi e por el m omento en nuestro pa í s s i gue vi gent e l a Di famaci ón y en ot ras legi slaci ones inclus o se ha llegado a sentenci as por delit os de difamaci ón que se han com eti do a t ravés del Int ernet.
Tal es sent enci as forman part e ya de la Jurisprudenci a de los res pecti vos países donde se ha l legado a una sent enci a condenatoria t anto a personas nat ural es o jurídi cas com o en el caso de Googl e para que resarzan el daño caus ado por una publicación realizada en Int ernet la mism a que ha si do decl arada difam atori a por un Juez o Tribunal.
Señal emos al gunos de l os casos m ás connotados y publi cit ados :
En España, s e condenó a l a As oci aci ón de Internaut as por su página Putasgae.org, que ya previ am ente habí a sido condenada.
20
C ID H, Infor me sobr e l a co mpat i bi l i dad ent re l as l eyes de d esacat o y l a Con venci ón A mer i can a sobre Der echos H u manos, OE A/ Ser. L/ V / II. 88, doc. 9 Re v., 17 de f ebrer o de 1995 , 197 -212.
Tras si et e años en los Tri bunal es, en di ci embre el Tribunal Suprem o obli gó a la asoci ación a indemnizar con 36.000 euros a l a S GAE y a s u president e por los contenidos at ent atori os contra el derecho al honor de los dem andant es . El pi loto de f órmul a 1 Rubens Barrichello consi gui ó que s e condenará a Google en Brasil por dej ar que se hici eran com ent arios ofensi vos en s u contra por part e de cientos de perfil es falsos.
El J uez no pudo det erminar l a identi dad de todos los us uari os fal sos por lo que la condena de $ 500.000 d ól ares fue para Google por s er el servi dor que permiti ó que di chos com ent arios fueran publi cados .
Cuando el urólogo S am Graham recibi ó el pago de 675.000 dólares por haber sido difam ado a través del int ernet por el pat ólogo J onathan Oppenhei mer, qui én acusaba al uról ogo Graham de acept ar com isiones mientras t rabaj aba en la Uni versi dad de Enior y.
Todos est os casos s e han dado en legisl aci ones com o Espa ña, Brasil y Est ados Unidos t odaví a no existe ning ún caso en las l egisl aci ones m ás cercanas a l a nuestra.
En nuestra legisl aci ón ecuatoriana el único punto que s e t rat a sobre l a difam ación es el art ícul o 499.1 Códi go Penal "C onstit u ye difamaci ón l a divul gación, por cualqui er m edi o de com uni cación soci al u ot ro de caráct er públi co, ex cepto l a autorizada por la le y, de l os nombres y apellidos de l os deudores ya s ea para requerirl es el pago o ya empl eando cualquier form a que indique que la persona nom brada t iene aquella cali dad.
Los respons ables s er án s ancionados con la pena de prisión de s eis m es es a dos años." Sólo s e t rat a para el caso de l os deudores cu yos nombres s e di fundan para requeri r un pago
Uno de l os aspecto m ás difí cil es de t rat ar con respect o al cometimi ento del delit o de difam ación a través d el int ernet es el de P rocedimi ento respeto a la territ ori ali dad de la l e y a aplicarse frente al com etim iento de este delito.
En la dos l egis laciones que revis amos para nuest ro t rabajo no existen cas os de sent enci as a al gui en que ha ya di fam ado usando como m edio el Internet, sobre est e punto en ninguna de l as dos exist e una norm a t axati va que hable sobre el hecho.
Al res pect o, l a Organizaci ón de l as Naci ones Unidas (ONU) ant e l a gravedad de l a situación causada ni vel mundial y por el al to numero de delit os q ue s e com et en a diari o util izando los m edios informáticos y por el gran porcent aj e de impunidad de est os delit os debido a l a falta de le yes que reprim an los delit os informát icos el aboró un Inform e en el que reconoce tres tipos de delit os i nformáti cos:
a)Los fraudes cometidos m edi ant e m ani pul aci ón de comput adoras (manipulaci ón de los datos de ent rada, de program as, de l os dat os de s ali da y adem ás fraudes efect uados por m ani pul ación i nform áti ca) .
b)Las fals ifi caciones i nform áti cas y
c) Los da ños y modi fi caciones de program as o datos com put ariz ados (S abotaj e informát ico, Virus, Gusanos , Bom bas lógicas , Accesos no autoriz ados a servi cios y sist em as inform áti cos , Pi rat erí a inform áti ca y Reproducción no autoriz ada de program as.
Dej ando cl aro com o recomendaci ón es peci al a todos los Est ados mi em bros que deben s us Legis laciones ajust ars e a las nuevas formas de delincuenci a organiz ada y t rat ar de est e modo de combati rl a de manera organiz ada y conjunt a.
Tom ando en cuent a que el gran problema de l a persecuci ón de estos delit os es la extrat erri torial idad de los mismos, una l egis lación de t i po uni vers al a yudarí a en mucho a que se reduz ca de m anera subst anci al l a i mpuni dad.
Pero la Organizaci ón de Naciones Unidas en su R esolución sobre l os delitos inform áti cos no ha t omado en cuent a la cl ase de i nfracción que ho y nos ocupa , los casos que s e han presentado en l os Tri bunal es y l as sent encias que se han
dict ado solo demues t ran que l os contenidos de lo que s e publi ca en Int ernet son tot alm ent e li bres y q ue no existe una m anera efi caz de proteger el nombre y l a buena reput aci ón de l as pers onas.
Dej ando este cam po compl et am ent e l ibre para que los delincuent es cibern éti cos puedan realiz ar s u acti vidad as egurando su com pl et a impunidad debido a la es cas a i mpo rtanci a que se ha brindado al t em a por parte de l as aut ori dades y los l egisladores de gran parte del mundo .
CAPITULO III
3.1
CONCLUSIONES
En la actualidad con el al to grado de des arroll o t ecnol ógi co que ha al canz ado la soci edad es impensabl e que el Códi go Penal no recoja norm as que regul en el comport ami ent o de las personas dent ro de una R ed de Inform ación o por deci rlo de una m anera m ás senci lla que no regul e l a conduct a del s er humano dentro del Int ernet.
En todas l as l egi slaci ones de pa í ses que han al canzado un grado más avanzado de t ecnologí a ya se han dado casos de delitos inform áti cos y así m ismo sus legi slaci ones ya s e han ido adecuando a esta nueva form a de delitos.
Est a nueva form a de cri minalidad dependi endo de l t ipo de delit o puede caus ar pérdidas de mi llones de dól ares, qui ebras de empres as , robos, fraudes, et c., por l o que los Legisl adores deben cada dí a ir avanz ando a pas os rápi dos al igual que lo hace el delito en cuanto a tipi ficar y sancionar estos mencio nados delit os, de i gual m odo l a Función judi ci al debe i r nut ri éndos e cada dí a con las nuevas formas deli ctivas para poder apl icar las l e yes de m anera just a y resarcir el daño que se caus a a la soci edad .
Part iendo del punt o que en nuest ro pa ís el C ódi go P enal data del año 1938 época en la cual no sólo que era inexistent e si no impensable un avance tecnol ógi co como el que s e ha dado en l a época actual es necesari o que la legi slaci ón avance al mismo ri tmo que avanz an l as t ecnologí as y por ende al mismo ritm o que avanza l a del incuenci a.
Para que no exist an conduct as que se queden sin s anci ón a pes ar de caus ar perjui cios a t erceros simpl em ent e porque todaví a no se han ti pifi cado. Se debe acomodar a l as nuevas formas de com etimi ento y a los nuevos delit os que van surgi endo a ra íz de que l a t ecnol ogí a va avanz ando.
país los delit os inform áticos de cualqui er tipo que estos s ean de carácter monetario, robo de inform ación, robo de cl aves inform áti cas o inj urias o difam ación util izando el i nt ernet no est án legisl ados de m anera correct a por lo que puede pasar que las personas que l o com eten queden en la impunidad.
En nuest ro país no s e ha l egi sl ado aún para logar una compl eta reforma del Códi go P enal por el momento el pro yect o de Reform a Integral al Códi go P enal est á sólo en el prim er paso de aprobación del C AL, es deci r s u t ramit e t odaví a se ve mu y l ej ano de aprobación.
En general l as reformas que s e han dado han si do eso s ólo es o reformas, por lo que no es que se ha yan creado nuevas figuras deli ctivas sino que m ás bi en se ha i do acomodando las ya existentes para en al go adecuarl as a l a nuevas formas de comisión de delitos que involucran t ecnologí a.
El prim er i ntento por aj ust ar en al go nuest ras Le yes a l as nuevas t ecnolog í as se dio en el año 2002 con l a aprobación de la Le y de C om ercio El ect róni co, Mensaj es de Datos y Fi rm as Elect rónicas .
En Ecuador s e cre ó l a pri mera unidad de Del itos Informát icos en el año 2009 para invest i gar e l cometimi ento de l os mi smos, di cha unidad funci onó hasta el año 2011.
Ho y en dí a l a Fis calía General del Est ado ya no cuent a con una unidad especi alizada en es tos delit os, dent ro de l a unidad Fis calí a Es peci alizada en Personas y Garantí as en dicha unidad de i nvesti gan t odos los delit os que se pueden com eter contra l a vi da hum ana pero además los que afect en a l a garantí as y libertades constitucionales en este grupo están los denom inados delit os i nformáti cos, delitos de odio, etc.
Est a unidad es l a encarga da de present ar l os i ndi cios y las pruebas para que la Funci ón J udici al pueda juz gar y sanci onar a los i nfract ores .
En la investi gaci ón de est a cl ase de deli tos se debe t ener en cuent a el alto nivel de t ecnologí a que m anej a qui én com et e est os delitos, que hacen que sea
en l a ma yoría de casos m u y difí cil dar con la verdadera i dentidad de los deli ncuent es.
Al com et er un del it o como l a di fam ación por m edi o del Int ernet s e eleva exponenci alm ent e el núm ero de personas a las cual es el mens aje di famat ori o va a ser dist ribuido, ya que como se conoce en l a actuali dad existen sól o en el Ecuador s egún el IN EC en su página Ecuador 21en ci fras (últim a publi cada al momento) existí an en el Ecuador 4.175.760 pers onas que habían usado el Int ernet y 2.000 mill ones de usuarios de Internet a nivel m undial.22
• Est e fenóm eno del uso del int ernet s e ha expandi do t an rápidam ent e por todo el mundo que podemos concluir que casi no existe persona en el mundo que no pueda t ener cont act o con el mism o ya s ea de m anera personal o por medi o de un tercero.
• Como t oda actividad humana el uso de i nt ernet no est á fuera de la posibilidad que dentro de una RED se puedan com eter actos delicti vos.
• En paí ses con l egis laciones m ás avanzadas que la nuestra todas l as posibles conduct as deli ctivas que pueden com et erse dentro del Int ernet ya han sido tipi fi cadas, sancionadas, de m anera especí fi ca.
• En nues tra región las legi slaci ones chil enas y argenti nas son l as que más han avanzado en cuanto al t ratami ento efi caz de los crím enes que s e com et en usando el int ernet.
21
INEC Ecuad or en ci f r as:
ht t p: / / www.ecua doren ci f ras.co m/ ci f rasi nec/ ci enci aT ecnol ogi a.
22
M INT EL
ht t p: / / www. mi nt el . gob .ec/ i ndex.php?o pt i on= co m_cont ent & vi ew=ar t i cl e& i d=903: 2000 -mi l l ones -de -usua r i os -de -mt ernet -a -ni ve l -mu ndi al &cat i d=154: hi st ori co -ener o 201 l & It e mi d=l 15
• En l egisl aciones m ás cercanas a l a nuest ra como l a peruana y col ombi ana estos delit os s e t rat an de una manera especial por l a com pl ej idad t anto de conocer y m anej ar es ta cl as e de crimi nali dad.
• En nuest ro paí s el año 2009 se creó una Unidad Especi alizada en l a Fis cal ía para combati r est a cl as e de delitos inform áti cos .
• En el año 2011 l a m enci onada Unidad fue des arti cul ada dej ando de l ado la posibilidad de una es peci alización en esta cl as e de c yber crím enes .
• En nuest ro país no ex iste hast a el mom ent o una reform a integral al Códi go penal para incorporar todo lo nuevo que existe en cuanto al crim en el ect róni co.
• Se han r ealizado al gunas reform as que en al go han t ratado de modernizar nuestro Códi go, pero la necesi dad de un Códi go Penal integral adecuado al momento tecnológico act ual es im pres cindibl e.
• En Ecuador exist en al gunas le yes que contienen normas dispersas s obre est e t em as ell as
son:
1. El Códi go Penal
2. El Códi go de P rocedimiento P enal
3. Le y Orgánica de Transparenci a y Acceso a l a Inform ación Pública 4. Le y de C omercio El ectr óni co Firmas El ectrónicas y Mens ajes de Datos 5. Le y de P ropiedad Int el ect ual
6. Le y Es peci al de Tel ecom uni caci ones
7. Le y de C ont rol Constitucional (R abeas Dat a).
Dichas norm as se encuentran dispersas haci endo compl icado el hecho de cuando se com et e un c yber cri men encont rar en que cuerpo l egal se encuentro tipifi cado de m anera expresa dicho del ito.
• Deberíamos crear una nueva Ley que por lo menos regule todos los delitos inform áti cos en un solo cuerpo legal.
En l a Fi scal í a General del Est ado los delit os inform áti cos de l os cuales s e han pres ent ado denunci as son los si gui ent es:
1. Los delit os elect r óni cos m ás com unes son: el "phishi ng" o robo de i dentidad a t ravés de la supl ant ación de correos el ectrónicos;
2. el "skimmi ng", que clona l a banda m agn ét ica de l as t arj et as de crédito y de débito;
3. "carding" que utiliz a el n úm ero de t arjet a para hacer comp ras en el extranjero.
Dej ando l a di scusi ón si se puede ampli ar el marco de la l e y hast a por anal ogí a asimil ar el int ernet a cualquier m edi o de comuni cación s ocial s iendo para m i cri terio neces ario que s e reform a la legisl ación para poner de manera t axati v a