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El deber de otorgar tutela efectiva a los derechos viene reconocido tanto en las constituciones, como en los instrumentos internacionales de derechos humanos, siendo el Estado el depositario de dicha obligación, como puede advertirse de los artículos 3.1 y 11.9 de la Constitución ecuatoriana, y los artículos 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Con ello no quiere decirse que tal cuestión sea nueva, pues la Declaración francesa de 1789 prescribía que “El deber de las sociedades políticas es la conservación de los derechos naturales”; sin embargo, la abstracta referencia al Estado

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sobre el deber de respetar y garantizar la vigencia de los derechos, más que determinar obligaciones claras, genera con frecuencia algunos problemas.

En términos generales, todas las funciones del Estado deben cumplir con el deber de otorgar tutela efectiva a los derechos; no obstante, se ha sostenido que en última instancia tal responsabilidad debe estar encomendada a los jueces y tribunales que integran la jurisdicción. Ello tiene su razón de ser en dos fundamentos: la primera, es que cada vez son menores los actos que escapan al control judicial situando a los órganos jurisdiccionales como los órganos de cierre en el sistema constitucional; y, la segunda, porque los jueces deben resolver las controversias con fundamento en las normas que integran un determinado ordenamiento jurídico, mas no con criterios políticos; de ahí que los derechos y la justicia constitucional representan dos bases esenciales del constitucionalismo democrático.

Un sector de la doctrina ilustra que el deber de protección de los derechos tiene su origen en Francia, en la jurisprudencia del Consejo de Estado de la arrét Benjamín de mayo de 1933, que estableció que la libertad de reunión no implicaba solamente un deber de abstención del Estado, sino también que ese mismo Estado estaba en la obligación de procurar que los demás respeten también el ejercicio del derecho, utilizando incluso sus fuerzas de seguridad ante eventuales contramarchas. De su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán, en la sentencia del caso Lüth del año 1958, pondría en evidencia que los derechos fundamentales no solo constituyen derechos de defensa del ciudadano frente al Estado sino también un orden objetivo de valores, válida para todas las esferas del derecho, estableciendo la obligación de los jueces de examinar los casos a merced del mandato constitucional, y aclarando la posibilidad de recurrir en amparo, en el caso de que no se procediera así.

El Tribunal Constitucional español ha realizado pronunciamientos similares, al entender que “Los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones” (Tribunal Constitucional español, sentencia No. 15/1982 de 13 de abril), pudiendo incluso cualquier ciudadano recabar tutela ante los tribunales ordinarios. Tal doctrina no es ajena en nuestro medio, pues la Corte Constitucional desde el periodo de transición ha venido dejando claro que cualquier

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autoridad judicial que vulnere un derecho constitucional, por ese solo hecho faltará a su obligación de tutelar los derechos.

Ahora bien, la función de limitación y control del poder, así como el deber de protección de los derechos tienen un punto de confluencia en la independencia del juez; pero, para referirse a la independencia judicial, resulta imprescindible la doctrina de separación de poderes. Si bien es cierto, la separación de poderes es, como se dijo, una teoría difundida por Montesquieu hace siglos, difícilmente puede pensarse superada. El pensamiento occidental ha postulado un pensamiento trascendental en la vigencia de derechos inalienables y sagrados que se han consagrados en documentos escritos: la libertad, la igualdad, la legalidad, la presunción de inocencia son postulados del origen mismo del constitucionalismo liberal como meta de toda asociación política para lograr la convivencia en sociedad; el cómo garantizar efectivamente la vigencia de esos postulados sigue siendo materia de reflexión y preocupación de las sociedades contemporáneas.

La independencia judicial y la separación de poderes no se sitúan en la dogmática de los derechos; la cuestión es más bien compleja debido a que involucra no solo un aspecto de arquitectura del poder que corresponde al Derecho constitucional sino también otras cuestiones como la política, la sociología e incluso la cultura. El debate suscitado desde los orígenes del constitucionalismo moderno ha postulado otros mecanismos para perfeccionar la separación de poderes, como es el sistema frenos y contrapesos o la Constitución equilibrada, de manera que el funcionamiento del Estado constitucional nos lleve a consolidar un gobierno limitado.

En la práctica, efectivizar los postulados teóricos de la separación de poderes no constituye una tarea sencilla; tampoco resulta pacífico que los jueces ejerzan control con fundamento en la limitación del poder que se deriva de la Constitución y cumplan con la función de otorgar tutela efectiva de los derechos; para ello es indispensable jueces independientes, pues las variedades de procesos existentes en la actualidad denotan por sí mismo tal importancia. Solo esa independencia permite el sometimiento al derecho, tanto del poder político, del económico o ideológico, así como cualquier otro tipo de poder.

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Solo jueces con independencia pueden limitar y controlar el poder: declarando ilegales reglamentos que incurren en exceso de poder al extralimitar las facultades reglamentarias; protegiendo al trabajador frente al poder económico que representan las empresas transnacionales; o bien pueden garantizar la condena o absolución con fundamento en pruebas y con sometimiento estricto a la legalidad vigente; así como pueden determinar los límites del poder tributario y ejercer control de las actuaciones de sus entes administrativas, tan solo por poner algunos ejemplos.

La independencia judicial resulta indispensable para la defensa de las minorías, y particularmente del individuo como su expresión más notable según la expresión acuñada por el Tribunal Constitucional Federal alemán, al mismo tiempo que puede evitar la cosificación de la persona por cualquier expresión de poder. Sólo jueces con independencia pueden garantizar la supremacía de la Constitución, la vigencia de los derechos, la preservación del pluralismo territorial, cultural y social, entre otras importantes cuestiones que son necesarias en la sociedad contemporánea.

1.1.8 La necesidad de tratar las garantías como eje estructural para hacer