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El postulado occidental sobre los derechos es sumamente vasto, complejamente estudiado y rigurosamente defendido desde diferentes perspectivas: por ejemplo, algunos hablan de «lo que es y lo que debería ser canónico en el estudio del derecho, llegando a defender la existencia de un canon neoconstitucional; otros, con diáfana claridad, asombrosa y extraordinaria profundidad nos hablan de la constitucionalización del ordenamiento jurídico; incluso se ha sostenido la existencia de un constitucionalismo de los derechos..

Ello demuestra que la dogmática de los derechos que se ha venido desarrollando en forma extraordinaria, por decir lo menos. Sin pretender decir que el debate sobre los derechos no es importante, se debe tener presente la misma importancia para los debates sobre las estructuras y procedimientos institucionales que son necesarios para poner en práctica y compatibilizar esos derechos en la sociedad actual.

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La doctrina de separación de poderes ha tenido tanto objetores como adeptos; sin embargo, es una de las más representativas en el ámbito de las estructuras institucionales y organización funcional que adoptan las Constituciones para la distribución del poder, incluso por quienes en un determinado momento la rechazaban. Cuando se habla de la independencia judicial desde una posición institucional, la doctrina de separación de poderes no puede dejar de tenerse en cuenta para ilustrar la autonomía de la que debe gozar el Poder y/o Función Judicial como organización, en cuanto su status debe ser equiparable a los demás poderes constituidos: principalmente el Ejecutivo y Legislativo.

De igual forma, deben tenerse en cuenta la relación con otros poderes, o más claramente con los factores reales de poder, según la ya clásica expresión acuñada por Lassalle. Desde esa perspectiva, la independencia externa implica que se debe garantizar la no injerencia de todo tipo de poder, es decir: “Frente a los intereses privados (ya sean los de las propias partes o los de cualquier interesado en el conflicto jurídico (…) Como frente a los intereses del resto de poderes públicos del Estado”. (Martinez, 2004, pág. 124).

La independencia juridicial externa implica que los intereses particulares no condicionen las decisiones de los jueces, claro está de forma extramuros de los cánones jurídicos permitidos: valgan los ejemplos de grupos delictivos que podrían amenazar a los jueces, o grupos económicos, especialmente las empresas transnacionales y cámaras de industrias que podrían ejercer presiones de algún tipo; así como grupos de manifestación ideológica como los medios de comunicación, pero también sindicatos y activistas. De tal prohibición de interferencia no pueden excluirse también los poderes públicos mencionado al inicio: el Ejecutivo y Legislativo. La historia da cuenta el lugar que han ocupado los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Durante el protagonismo del parlamento, desde la Francia de la Revolución, se vivía una soberanía de la ley, con un parlamento ilimitado y no sujeto a controles (parte de esa concepción es que la Constitución no es norma jurídica en sí misma). En esa línea se prohibía al juez interpretar la ley, que era atribución propia y exclusiva del parlamento, incluso se establecieron los tribunales de casación para precautelar cuidadosamente la vigencia de la legalidad, lo que implicaba que el poder judicial estaba relegado a ser

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aplicador de las normas promulgadas por el legislador; también la existencia del juicio político y el prevaricato implicaban mecanismos que incidían en la consolidación de la independencia externa del Poder Judicial.

Sin embargo, la posición de la ley en este periodo no puede mirarse sin el contexto histórico, pues el postulado de la ley general y abstracta de la Revolución Francesa se presentaba como una superación de las tradiciones jurídicas del absolutismo y del Ancien Régime. Incuso en el escenario del Estado constitucional actual, el principio de legalidad se presenta como un presupuesto fuerte, pues además de reunir un contenido democrático lleva implícita la posibilidad de ofrecer seguridad jurídica, en cuanto existencia de normas jurídicas previas y públicas, que permitan tener certeza sobre una determinada situación a las personas.

Claro que hay que tener presenta que la validez absoluta de la ley, en la actualidad, ha variado significativamente en unos países más que en otros–; ya que los jueces ordinarios ciertamente interpretan y aplican la ley, e incluso se predica también la obligación de aplicar directamente la Constitución. Si bien no pueden declarar inaplicable directamente una ley por inconstitucionalidad, están en posibilidad de elevar la consulta de constitucionalidad, de manera que no hay duda de que todo juez es propiamente y por definición un juez constitucional. Conforme el artículo 172 constitucional, el juez ecuatoriano está sometido a la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley; esto indudablemente tiene múltiples implicaciones: en lo fundamental, un juez que debe resolver los casos concretos con una triple sujeción normativa, en las que sus decisiones, además de ser motivadas, deben implicar una alta carga de ingenio, sin que con ello pueda predicarse una absoluta libertad en sus decisiones.

Volvamos a la historia para comprender como se llegó al escenario antes descrito. El protagonismo del Ejecutivo fue casi paralelo al del Legislativo, pero tuvo su auge en la segunda mitad del siglo XX, siendo su principal manifestación “Una imposibilidad casi total de responsabilizar a la Administración por los daños que ocasiona toda su actividad jurídica”. (Medina, 2005, pág. 37).

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Realmente, ello no constituía una novedad, ya que era herencia del antiguo régimen, pues el Estado no se concebía como entidad jurídica, sino como un concepto abstracto, titular del poder soberano.

Tal concepción hizo al Ejecutivo prácticamente inmune a una teoría del control y la responsabilidad por la afectación de los derechos de los administrados, predicándose su irresponsabilidad por el ejercicio del poder; pues se sostenía que se trataba de actos que respondían a cuestiones de oportunidad política que no debían ser susceptibles de control jurídico. Por lo tanto, el Ejecutivo durante un largo periodo estuvo exento del control jurisdiccional, teniendo facultades prácticamente ilimitadas que por ello tenía incidencia directa en la independencia judicial externa, pues con fundamento en los famosos actos de dirección política, que nadie sabe cuáles y cuantos pueden ser como diría el insigne profesor García de Enterría, se reclamaba la abstención del poder judicial sobre las actuaciones y decisiones originadas en el Ejecutivo.

Además, la administración de justicia, se concebía como una sección del Ejecutivo, que incluso ejercía facultades de distinto orden sobre los jueces, fundamentalmente en Europa. Cabe aquí un señalamiento adicional, pero relacionado con el mismo tema. Detrás de la independencia externa, está la cuestión de si la administración de justicia se concibe como función o poder; aunque esa discusión sea más propiamente europea que nuestra; según entiende autorizada doctrina, una u otra denominación llevaría implícita una verdadera filosofía sobre cómo se concibe a la administración de justicia y el ejercicio de la potestad jurisdiccional. En sí misma, la función conlleva una concepción burocrática de la actividad de los jueces, tanto es así, que son tratados como servidores públicos, de ahí que exista “La tendencia a la burocratización de jueces y magistrados, a considerar al poder judicial como administración de justicia, parte de la Administración Pública y, como tal, sometida al Poder Ejecutivo”. (Montero, 1990, pág. 22 y 26).

Claro está, esta cuestión no debe ser malentendida o exagerada, sobre todo en el contexto ecuatoriano donde (como veremos más adelante) se prevé normativamente que los jueces son servidores púbicos. Una cosa es la concepción de servidor público que postula la Constitución y el Código Orgánico de la Función Judicial y, que está relacionada con el perfil y el status de horizontalidad de los jueces; y otra distinta, el tratamiento práctico

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(material si se quiere…) que le ha otorgado el Consejo de la Judicatura a quienes desempeñan sus funciones como jueces. Respecto de la primera posición (el deber ser…), resulta sustancial el artículo 37 del Código Orgánico de la Función Judicial, que establece como perfil de los servidores judiciales “[ser] un profesional del Derecho con una con sólida formación académica; con capacidad para interpretar y razonar jurídicamente, con trayectoria personal éticamente irreprochable, dedicado al servicio de la justicia, con vocación de servicio público, iniciativa, capacidad innovadora, creatividad y compromiso con el cambio institucional de la justicia”; aunque claro está que en la práctica (en el segundo sentido, el material) el Consejo de la Judicatura se ha convertido en la imagen externa de la Función Judicial, incluso ha determinado que el status de los jueces está supeditado enteramente a los lineamientos propuestos por el órgano administrativo.

No obstante, lo anterior, la doctrina ha identificado que la principal consecuencia de la concepción burocrática del juez sería su dependencia respecto del Ejecutivo, concibiéndose únicamente como un juez-funcionario como predominó en la Europa continental, particularmente en los países del sistema romano germánico, donde los jueces no tienen otro status jurídico que el de servidores públicos jerarquizados en igual sentido que la administración.

De otro lado está la concepción de poder judicial no exenta de problemas y detractores manifestada en dos aristas: como poder en el sentido organizativo y como poder en el sentido potestativo. En el primero, el poder judicial está en alineación con la doctrina de separación de poderes y se concibe como el equiparable en jerarquía Ejecutivo y Legislativo, se trata del tercer poder del Estado: con perfil político-institucional propio dentro del esquema del gobierno, teniendo el monopolio del ejercicio jurisdiccional con fundamento en la unidad y exclusividad de la jurisdicción, incluso del control de constitucionalidad conforme la tradición norteamericana. La principal objeción es que no existe un cuerpo único para el ejercicio de ese poder, debido a la diversidad de jueces, los que no podrían concebirse por tanto como integrantes de un poder.

En el sentido el potestativo la doctrina entiende que los jueces son depositarios de la potestad de administrar justicia, lo que implicaría que no existe un cuerpo exclusivo, sino

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que cada juez es depositario en la misma intensidad de la potestad; tanto es así que a todos los jueces corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

La Constitución ecuatoriana en el artículo 168.1 establece: “Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley”; tal principio es reiterado por el artículo 8 del Código Orgánico de la Función Judicial, el cual establece que la faceta de independencia externa implica que “Ninguna Función, órgano o autoridad del Estado podrá interferir en el ejercicio de los deberes y atribuciones de la Función Judicial” ampliando de forma evidente lo expresado en la Constitución.

Respecto de la independencia externa en la Constitución vigente, la Corte Constitucional ha entendido que se refiere “Al papel de los jueces frente a circunstancias ajenas a sus funciones jurisdiccionales, como, por ejemplo, la intromisión de los poderes Legislativo y Ejecutivo en la función judicial” (Corte Constitucional ecuatoriana, sentencia No. 001- 13-SEP-CC, caso No. 1647-11-EP), aunque tal referencia se trata de una simple reiteración. Una expresión más taxativa y explícita se encontraba en el artículo 199 de la Constitución Política de 1998 que expresaba: “Los órganos de la Función Judicial serán independientes en el ejercicio de sus deberes y atribuciones. Ninguna función del Estado podrá interferir en los asuntos propios de aquellos. Los magistrados y jueces serán independientes en el ejercicio de su potestad jurisdiccional aun frente a los demás órganos de la Función Judicial; solo estarán sometidos a la Constitución y a la ley”.

El artículo 167 de la Constitución establece que (…) “La administración de justicia emana del pueblo y se ejerce a través de los órganos de la Función Judicial”. De ello se deriva inicialmente que el constituyente se decanta por concebir a la administración de justicia como función y no como poder; incluso el artículo 172 constitucional en su inciso segundo, califica a los jueces y juezas como servidores y servidoras judiciales, lo que reitera el artículo 174 de la Constitución. El Código Orgánico de la Función Judicial no varía en ese sentido, ya que reitera en su artículo 1 el contenido del artículo 167 de la Constitución, así como reitera la calidad de servidores a quienes laboren en la Función Judicial. Aunque debe aclararse que, desde el punto de vista normativo tal concepción (la de servidor) implica una subordinación del juez únicamente al ordenamiento jurídico.

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La concepción de [poder] está en compatibilidad con el sistema de frenos y contrapesos que integra la teoría de separación de poderes. Así, cuando se habla del poder judicial, se concibe una doble posición: la de la estructura orgánica–funcional, así como la facultad del juez para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En definitiva, el concebir la existencia de un poder judicial independiente incide en la posición que los jueces tienen en la institucionalidad del Estado. Así, es preciso decir que Función y Poder (Judicial) bajo ninguna perspectiva pueden ser sinónimos, no sólo desde un enfoque estrictamente técnico sino también desde las implicaciones políticas desde las que se comprende al Estado. Hay que ser consciente que el tema no se reduce a uno u otro término, tampoco únicamente a un juego de palabras, sino que lleva inmerso una forma básica de comprender la institucionalidad: cuando revisamos la Constitución y no advertimos en ella la expresión "Poder Judicial"; esa ausencia de palabras, si se quiere, permiten decir que los jueces, no son sino un conjunto de servidores públicos, junto a otros cuya diferencia es el cumplimiento de funciones.