la patria potestad es un concepto histórico que se ha visto modificado desde la Antigüedad hasta nuestros días, encontrando como hitos de la misma, la formulación de las doctrinas filosóficas de Lutero y Calvino por una parte (primacía del padre, base del gobierno civil, equiparación de los términos páter y dominus), y de Hegel y Marx por la otra (base del sistema de explotación económica, modelo del despotismo en el gobierno civil, célula fundamental de la sociedad, de clases y capitalista), hasta nuestros días: del
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poder (derechos) del padre sobre sus hijos, al régimen de protección (deberes) de los padres para con sus hijos.
En la actualidad, la patria potestad se considera una “función en interés del menor”, con acentuado carácter público y, por tanto, bajo la intervención judicial, en la que destacan, más que aspectos patrimoniales, aquéllos de carácter personal: “la potestad de los padres asume una nueva función más educativa que de gestión patrimonial y es un oficio dirigido a la promoción de la potencialidad creativa de los hijos”. La patria potestad en el Derecho Romano se presenta entre dos extremos: “La patria potestad comienza como un poder despótico concebido en provecho del que la ejerce, y termina considerándose como una autoridad tuitiva, destinada a beneficiar con su protección a los sometidos a ella” , los cuales, más que como “dos concepciones opuestas”, deben entenderse como características del mismo poder del páter, dependiendo del valor de la familia como organización política soberana u organización inserta y sometida a la civitas.
Pensamos que una concepción no excluye a la otra y que puede considerarse la patria potestad como institución protectora, incluida –contenida– en la arcaica potestad del páter como jefe absoluto de la familia.34
En los primeros años, su facultad era total que podía disponer de la persona y bienes de sus filius. Esta característica fue moderándose poco a poco en la República, limitándose particularmente en la Roma Imperial, a consecuencia de la religión cristiana. A fines del siglo II, el páter sólo ejercía la facultad correctiva. Todo padre que pudiese matar a un hijo, en la época de Constantino, se le consideraba parricida.
La viabilidad del padre, que otorga la Ley de las XII Tablas, de vender al hijo, se declaro ilícita por el emperador Caracalla, por casos de pobreza extrema. Diocleciano y luego Constantino, lo prohibieron, aunque este último realizó una salvedad. Podía enajenarse al hijo a su nacimiento, en caso del padre indigente, permitiéndose la facultad de poder volverlo a tener. En el Imperio era facultad del páter abandonar al filius, que podía vivir junto a quien en su momento lo recogiera, en condición de hijo o esclavo. Para Justiniano el hijo abandonado, era libre y sui iuris. La facultad sobre los bienes de los hijos, por existir un solo patrimonio familiar del que el páter era titular. En el imperio, aparecieron los peculios, que eran objetos que se permitían fueran del hijo, quien los
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administradores (peculio profecticio) o comprarlos en propiedad (castrense, cuasi castrense, y adventicio).35
Conceptos sobre patria potestad: El tratadista Guillermo Cabanellas define a la patria potestad diciendo que es la “unión de derechos y deberes que los progenitores le pertenece en cuanto a los individuos y acervos de sus hijos que no hayan cumplido la mayoría de edad y no estén bajo su control”36
Justiniano decía “Bajo nuestra potestad se hallan nuestros hijos, a quienes procreamos en justas nupcias”. Rafael de Pina y Vara dice: “Potestad significa la atribución jurídica conferida a un órgano de autoridad” y Guillermo Borda sostiene que “La patria potestad no es un simple derecho subjetivo, sino algo más complejo e indisoluble de los deberes y derechos”.
Según Clérigo Fernández “La patria potestad vincula una función tuitiva de carácter social y público sobre los hijos no emancipados”.37Y “La patria potestad son los derechos
que tienen los padres sobre sus hijos que se encuentran bajo su protección.” (Código Civil. Art. 283)38, La patria potestad no parte de ser un conjunto de derechos sino
fundamentalmente de obligaciones de los padres con respecto a sus hijos, en cuanto al cuidado, educación, desarrollo integral, defendiendo de derechos y garantías de sus hijos como establece la Constitución y la ley. ( C. O. N. A. Art. 105).39
El artículo 283 del Código Civil menciona que “La patria potestad es la reunión de derechos que tienen los progenitores sobre los hijos. Los menores sin importar la edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los padres, con respecto a ellos, padres de familia”.40 El C. O. N. Adolescencia, en su artículo 105, menciona que la patria
potestad no se limita al conjunto de derechos, sino en especial de obligaciones de los padres, con sus hijos no emancipados, en lo que respecta al cuidado, educación, desarrollo global, defensa de los derechos y garantías de los hijos. La patria potestad es un grupo de derechos y deberes que la ley delega a los padres sobre sus hijos que se encuentran bajo su tutela, para fomentar el cumplimiento de las cargas que les incumben, en beneficio de los propios hijos, no pudiendo prescindirse de la naturaleza de orden público que en parte revisten las normas.41
35 Tomado de: http://www.laguia2000.com/edad-antigua/la-patria-potestad-en-roma 36Diccionario Jurídico elemental Guillermo Cabanellas
37 DURAN, María, relaciones paterno filiales, junio 2014 38 Código civil Vigente, Art 283
39Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, Art 105 40 Código Civil Ecuatoriano vigente, art 283
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