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Constitución, cuya aplicación los litigantes exigen, los defensores de derechos humanos reclaman, los políticos invocan y la ciudadanía, en general, suplica por su efectiva vigencia, máxime si se encuentran ubicadas en la cúspide del ordenamiento jurídico.

Pero resulta que, en general, la aplicación de los principios es problemática: si los principios carecen de supuesto de hecho y sólo contienen un mandato, gracias a esa estructura son potencialmente aplicables a un sinnúmero de casos concretos. Es más, hemos afirmado ya que lo cotidiano en la praxis constitucional es que sobre un determinado caso concreto jueguen diversos principios con soluciones contrapuestas.

El juez que podemos identificar a partir de los datos que arroja su cotidiana labor aplicando el derecho por principios tenemos que ya no puede subsumir, no tenemos el supuesto de hecho; sin embargo, tenemos mandatos con alta carga valorativa que otorgan una dirección para resolver el caso.” (MINUCHE BAQUERIZO, Jorge LEUSCHNER Luque 2011:193.)

El derecho no es una ciencia exacta, sino que mantiene una apertura hacia las diferentes manifestaciones evolutivas que caracteriza al ser humano, un sentido amplio y abierto a los cambios cualitativos que este ser promueve. Fruto de ello la moderna Constitución actual tiene

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importantes innovaciones de aplicación en la justicia, la jurisprudencia y la doctrina, así como la realidad social en nuestro país ha permitido categorizar los principios constitucionales como sistemas de normas que fijan una estructura operacional diferente a las reglas, bajo este paradigma se desenvuelve la nueva labor del juez, tendiendo a la aplicación objetiva y subjetivamente axiológico en las decisiones que a su labor le corresponden.

Es el modelo de principios y reglas el que nos retrata a ese juez; ahora vemos un juez más activo, que decide entre principios con soluciones antinómicas para un mismo caso, y que escapa de la calificación de autómata que tanto critica Zagrebelsky. El juez, ahora, está comprometido con la concepción dinámica del derecho, con la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, se toma los derechos en serio y con su actuación ayuda a configurar la imagen de un nuevo arquetipo. Ya no es la boca muda de la ley, ahora es su boca activa y elocuente; ya no es un autómata que mecánicamente subsume, ahora razona, argumenta, pondera y elige entre principios igualmente válidos y aplicables.

En este sistema, el prototipo de juez está vinculado con los valores constitucionales, maneja con erudición la filosofía de los derechos, sondea con experiencia los materiales jurídicos y se muestra en contacto protagonice con la sociedad. La imagen del Juez que Dworkin manifiesta “que esculpe su decisión con los principios del sistema jurídico, la del que busca y encuentra las respuestas luego de pasar por las montañas de los principios.” (MINUCHE BAQUERIZO, Jorge LEUSCHNER Luque 2011:194.)

Esta dinámica, a decir, de aquello presupone al Juez a fortalecer su labor bajo la óptica de sus decisiones se forman en sentido valorativo la tarea que realiza, a la luz y guía de las observancias constitucionales, lo cual lo convierte en el protagonista del orden y equidad de lo que reclama la sociedad actual para sus integrantes.

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“Con la constitucionalización, la certeza de la regla pasa a ser la justicia de los principios en el caso concreto. Ello obliga, por su vital importancia, a que el juzgador sea capaz de argumentar, de motivar y justificar sus decisiones correctamente, pues sólo así su actuación se dotará de la credibilidad que proporciona la fuerza de la razón. Sobre todo debe ser reflexivo, esto es, «prudente» y hacerle honor al término: juris prudentia. Únicamente de esta forma es que el noble sueño puede permanecer intacto como ideal regulativo.” (MINUCHE BAQUERIZO, Jorge LEUSCHNER Luque 2011:194.)

Es necesario relievar que los Jueces y tribunales constitucionales obtienen su legitimidad, por lo que hacen, es decir que su legitimación provendría de sus decisiones o, mejor dicho por el modo en que las alcanzan, por la manera en que las fundamentan.

“Su función, esencial para la garantía de los derechos, debe ajustarse estrictamente a la legalidad constitucionalmente entendida, siendo esta su vía de conexión con la soberanía popular. El Juez constitucional se legitima con sus decisiones, con la racionalidad que exhibe en las mismas, en la observación de las reglas de coherencia, consistencia, de los principios de universalización y consencuencialistas; en definitiva, por la carga argumentativa de sus decisiones.” (MINUCHE BAQUERIZO, Jorge LEUSCHNER Luque 2011:235.)

La labor del Juez adquiere una identidad en la legitimidad que le proporciona la Carta Magna, con la racionalidad y habilidad que demuestre en el dominio del texto constitucional.

“La independencia como principio del juez constitucional es otro derecho a cumplir, como manifiesta (AGUILO REGLA, Josep, 2003:49): “O dicho en mejores palabras: la independencia es la peculiar forma de cumplimiento que el derecho exige a sus Jueces”.

El juez constitucional debe actuar en sentido de independencia absoluta apegado única y exclusivamente a lo que determina los principios establecidos en la Norma Suprema, sin

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La independencia del Juez constitucional es clave en la confiabilidad judicial. La justificación de sus fallos, las razones que se exhiben en estos, demostrarán a la communis opinio el nivel de obediencia al derecho o, por el contrario, el grado de influencia de la política en su actuación. A decir de aquello el juez, en el cumplimiento de su deber institucional, esto es, al momento de decidir un caso, debe hacerlo exclusivamente con las razones que le suministra el derecho a través de la Carta Magna. La independencia es clave para el desarrollo de su labor sin miramientos y apasionamientos de carácter económico, social, peor aún políticos, en detrimento de su imagen.

Ese mismo rasgo que le identifica le permite actuar con independencia, sin compromiso de ninguna especie, una y exclusivamente teniendo compromiso con los principios que se promueven y determinan en la Constitución.

“Lo que una Constitución de principios y derechos fundamentales como la ecuatoriana ya no parece tolerar, es que calle la razón cuando aparezca la autoridad del legislador, ni que se abra paso a la subjetividad cuando finalice la subsunción.” (PRIETO SANCHÍS, Luis, 2000:194.) Seguramente, la principal consecuencia que se deduce de la aplicación de los principios y de la técnica de la ponderación es el fortalecimiento de la posición del juez, pues allí donde aparece un conflicto entre dos principios, surge una decisión que otorga preferencia a uno u otro y que va a tener como único límite la racionalidad aplicada por el juez en su examen determinatorio.

No obstante, como señala Prieto Sanchís; (SANCHÍS PRIETO, Luis, 2000:173). “Por mucha fe que se tenga en la argumentación racional, parece que la aplicación de principios comporta mayores riesgos de subjetividad valorativa que la aplicación de reglas.”

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confiado la seguridad jurídica a esta propuesta, manteniéndola y fortaleciendo su desempeño, no se ve porque nuestro país deba desconfiar a esa realidad que impera en esta moderna técnica de la ponderación.

No cabe duda –sostiene el citado profesor– (PRIETO SANCHÍS, Luis: 1998: 61 a 63.), “a la hora de aplicar principios, el juez es mucho más protagonista y, por tanto, más libre, que en la aplicación de reglas según el modelo tradicional. Y, lo que es más importante, la ponderación no sólo aparece cuando estamos en presencia de un conflicto explícito entre principios o derechos, sino que puede recurrirse a ella siempre que el resultado de la aplicación de reglas le parezca al intérprete insatisfactorio o injusto, pues la técnica de los principios es aplicable siempre, y no sólo en presencia de enunciados normativos dotados de ciertas características, toda vez que siempre está al alcance del juez transformar en principios las reglas que sustentan la posición de cada parte.” Se pone de manifiesto la aplicación de la ponderación como herramienta jurídica que por su efectividad jurídica aplicable desde un punto de vista eficiente en la preparación y facultad del Juez, dotado de valores, debe juzgar la acción teniendo como condición de ser humano lo importante de su fallo.

En esta línea, advierte Guastini: (GUASTINI, Riccardo,1999: 40.), “que la identificación de un principio en cuanto tal –siempre que se trate de disposiciones que no estén expresamente etiquetadas como principio por la propia autoridad normativa–, comporta discrecionalidad, pues a menudo, si bien no siempre, una misma disposición normativa puede ser interpretada como una regla o como un principio.”

La formación del Juez para un juicio valorativo de la ponderación debe ser lo más objetiva posible para que su labor no sea menospreciada, ni aparezca como un juicio subjetivo que confluya a lo inicuo y despierte por ello irreflexiones que perjudiquen su integridad profesional o

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peor aún del sistema judicial. La discrecionalidad le faculta al Juez como autoridad jurídica a regular la actuación de los principios en base al juicio de la ponderación, luego de un proceso selectivo de la prominencia de su colisión.

“No obstante, son muchos quienes opinan que cuando se aplican principios, si bien no es fácil sostener que existe una única respuesta correcta, sí que, al menos, existen unos ciertos mecanismos para reducir al máximo la discrecionalidad judicial.” Así, Alexy; (ALEXY, Robert, 1988: 139.), disiente de la tesis de Dworkin, según la cual los principios jurídicos deben permitir que también exista una única respuesta correcta en los casos en los que las reglas no la determinan. A su juicio, esto sólo sería factible si fuese posible un “orden fuerte de principios”, esto es, si se pudiera crear una lista completa de los principios de un sistema jurídico y, además, pudieran establecerse todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos, determinándose así unívocamente la decisión en cada uno de los casos; “si fuera posible una teoría tal de los principios, sería acertada la tesis de Dworkin de la única respuesta correcta”. A opinión de muchos legistas resulta imposible, ya que no se puede encasillar a la estructura de una apreciación valorativa de los principios y peor aún de sus prioridades abstractas y concretas, ya que se perdería en el hecho de actuar en sentido de prima facie como característica de los principios para determinar las circunstancias que concurrieron para la determinación de la ponderación en el mencionado caso concreto, verdad que la jurisprudencia puede ayudar a la resolución de un caso, pero se considera que cada caso está revestido de particularidad.

2.1.6.2. Análisis de caso concreto.- El presente caso en análisis pone de manifiesto la colisión