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En del Código de Trabajo, Título III de las modalidades de trabajo; Capítulo I del Servicio Doméstico, en el Art. 264, tiempo de contratación, proponemos insertar una excepción a la capacidad de contrato para las personas pertenecientes a los adultos mayores, que tengan una condición económica limitada es decir sujetos de beneficio de una pensión jubilar que no les permitan satisfacer sus elementales necesidades y por lo tanto no estén en la capacidad de solventar los requerimientos del llamado trabajo doméstico digno implementado en las últimas disposiciones por el tratado internacional y el Gobierno Nacional a partir del año 2010.

Redacción del inciso: Art. 264.- Tiempos de contratación.- El servicio doméstico puede contratarse por tiempo determinado; pero no podrá estipularse que durará más de un año, a menos que conste estipulación por escrito, autorizada por el Juez del Trabajo. Ni aún en esta forma, podrá durar más de tres años.

En todo caso, los primeros quince días de servicio se considerarán como período de prueba, durante el cual cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato, previo aviso de tres días. Se pagará al doméstico la remuneración que hubiere devengado.

“Excepción: Bajo esta modalidad de trabajo no podrán contratar las personas mayores de 65 años o adultos mayores, cuya condición económica no sea digna o dependan de una pensión jubilar que no les permitan solventar sus más elementales necesidades; en caso de trasgredir la excepción y ser sujeto de indemnización, en el cumplimiento por dichas obligaciones, se considerará el pago mensual proporcional hasta cubrir la totalidad de lo adeudado.”

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una gran magnitud a nivel del servicio doméstico en los últimos tiempos desde la adopción de políticas conocidas como el trabajo doméstico digno, con ello nosotros queremos mediante la propuesta de la mencionada excepción justificar en sentido protectorio a este importante sector laboral de la patria, ya que en muchas ocasiones no se les reconoce sus legítimos derechos y se ven perjudicados o tienen que ceder a sus legítimos reclamos. En ningún momento se trata de una disposición discriminatoria contra las personas adultas mayores sino más bien se ve como una medida real que promueva una atención humanizadora de aquel grupo vulnerable que necesita atención prioritaria por parte de sus familiares o instituciones especiales que aseguren su bienestar en forma integral.

Si se considera que tanto la acción como la omisión pueden constituir maltrato, es necesario determinar la adopción jurídica de la excepción que tiene como objetivo evitar problemas futuros que pueden traer al adulto mayor inestabilidad económica y por lo tanto alguna forma de agresión física o psicológica. Además se debe mencionar que el proceso de envejecimiento entraña la reducción de la capacidad de recuperarse, razón por la que las personas de edad que han sido víctimas de malos tratos, pueden no llegar a recobrarse nunca totalmente, sea física como emocionalmente, de la experiencia sufrida. El efecto de la experiencia traumática puede verse agravado por el hecho de que la vergüenza y el miedo producen una renuencia a pedir ayuda, por lo tanto la excepción es clara y considero necesaria para que tanto las partes contratantes como contratadas lo hagan con reglas claras que impidan a futuro ser objeto de controversia.

Se considera necesaria la medida para que el trabajador (a) doméstico (a) sea atendida con las determinaciones legales que le amparan, evitando de esta manera conflictos que por vacilación les aventuren a demandar sus legítimos derechos y por otra parte provoque en la persona contratante la restitución de cuantiosas sumas de capital por liquidación que desestabilicen su

80 condición social y económica.

Se ha tomado además casos referenciales en el cual se utiliza la técnica de la ponderación en casos concretos que constan en el anexo II del proyecto; uno de ellos se realiza en el Ecuador (Sentencia N° 002-09-SAX-CC de la Corte Constitucional del Ecuador, para el Periodo de Transición); tiene como colisión entre un derecho colectivo y el derecho de un grupo de atención prioritaria.

A partir de un dictamen vinculante del Procurador General del Estado, emitido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución actual del 2008, y por el cual se inaplicaron varias normas de la Ley sobre Discapacidades (que concedían exenciones tributarias a la importación de vehículos para discapacitados), quedó prohibida la importación de vehículos no ortopédicos de hasta tres años de fabricación anterior a la fecha de autorización por parte del organismo oficial del Estado. Esta prohibición operó en virtud de la supuesta prevalencia de, los derechos de defensa del consumidor y de protección al medio ambiente.

Dos ciudadanos reclamaron sus derechos al considerarse afectados por dicha resolución, lo que dio lugar a que se ventile el caso ante la Corte Suprema de aquel entonces; esta consideró que el grado de restricción o afectación del derecho a la exoneración tributaria era intensa, atribuyéndole un valor de 4; ya que se argumentó que la afectación de esta naturaleza “privaría a la población discapacitada de autonomía, su movilización se verá comprometida y, sin duda, afectará directamente a su nivel de vida”.

Paralelamente, consideró que la satisfacción del derecho a un medio ambiente sano y de los consumidores, en este caso, podía catalogarse como media valorativa de 2; toda vez que la importación de vehículos para este grupo de personas no atentaba considerablemente a la contaminación del medio ambiente; y tampoco era causa principal y directa de contaminación.

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Ventilado el caso posteriormente por la Corte Constitucional ecuatoriana se arriba a la siguiente conclusión, que a partir del uso de la fórmula del peso, se refleja que “la satisfacción del derecho al medio ambiente sano y del consumidor, no justifica la intervención en los derechos de los grupos de atención prioritaria (...). Estos últimos derechos precedieron en la ponderación y, como resultado del caso, se estableció que era inadmisible e inconstitucional la restricción a la importación libre de impuestos de vehículos automáticos de hasta tres años de fabricación a favor de la población discapacitada.

Otro caso que se analiza y forma parte de la jurisprudencia española se produce entre dos derechos de particulares, consistente en el derecho a la imagen frente al ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva; en el cual un trabajador de una fábrica de jamón ibérico fue despedido por rehusarse a continuar sirviendo como modelo de varias publicidades comerciales para promocionar un producto; frente a ello el trabajador demandó el despido, que fue negado por dos ocasiones, recurriendo a un amparo ante la Tribunal Constitucional español. El Tribunal Constitucional procedió a identificar los derechos en colisión; determinando lo siguiente -el derecho a la propia imagen del trabajador y el derecho al ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva de la empresa- y procedió a ponderarlos; dando como resultado de ello: “si la naturaleza del trabajo no está relacionada con el despliegue público de la actividad del trabajador y hay otra manera de satisfacer el interés de la empresa, prevalece el derecho a la imagen”. El Tribunal consideró que el grave perjuicio que sufría el derecho del trabajador y que por lo tanto no estaba justificado las exigencias de la empresa.

La carga valorativa mediante la ponderación, así pues, determina un análisis minucioso del caso en el cual no se determina solamente a la comparación de la importancia de los principios en el caso concreto sino también en una operación de mayor alcance que toma en cuenta el peso

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abstracto de los principios y la seguridad de apreciación empírica concerniente a la importancia de los principios, labor que debe realizarla y fortalecerla el Juez en su decisión final.

Otro aspecto que es digno de considerar es el derecho a la libertad de contratación; ya que presumiblemente mediante la propuesta se estaría violentando dicho principio; y es necesario aclarar el punto correspondiente.

Se entiende por libertad de contratación como el derecho que tienen las personas para decidir celebrar contratos y con quién hacerlo, así como la libertad para determinar el contenido de los mismos. Por consiguiente, las personas son libres para negociar la celebración de sus contratos (libertad de contratar entre los sujetos) y las condiciones, limitaciones, modalidades, formalidades, plazos, y demás particularidades que regirán la relación jurídica creada por el contrato (libertad contractual sobre los objetos).

La Constitución del 2008 en su Art. 66 sobre los derechos de libertad en su numeral 16; garantiza el derecho a la libertad de contratación; si bien por una parte se cree dejar abierta la posibilidad a que los contratos se desarrollen en una libertad absoluta, propia de alguna vez las sociedades capitalistas y liberales, debemos considerar que el contrato se desarrolla por lo general entre dos partes, se requiere que compartan en sentido de equilibrio y justicia sus decisiones para garantizar la equidad de desarrollo social, sin embargo de ello se condiciona y parcializa la objetividad de cumplimiento, ante esta situación sereclama entonces el control o la intervención del estado, fundado en consideraciones sociales o humanizantes o solidaristas, como exigencia de paz social. Entran de por medio las llamadas normas imperativas, es decir, aquello que compete al estado, buscar y velar como es lógico por toda la sociedad, para conllevar principios que mantengan una coordinación armónica dentro de sus políticas jurídicas, sociales, económicas, etc. El trabajo por formar parte de un derecho social tiene incuestionablemente la protección por parte

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del estado, así se fundamenta en sentido legal dentro de las normas constitucionales, internacionales y el código de trabajo, en el cual nos habla de su intangibilidad, irrenunciabilidad y principios protectorios, que dan prevalencia sobre los demás principios que se opongan a su fiel cumplimiento.

En la propuesta se considera la afectación de un principio del derecho social que vendría a ser de la empleada doméstica, contra un derecho individual que sería el de la jubilada, mayor de edad; por lo tanto el desarrollo de la misma no busca la restricción al derecho a la libertad de contratación del adulto mayor, sino que más bien inquiere alcanzar la defensa de los derechos del trabajador doméstico, como parte del derecho social.

Finalmente considero que la propuesta de cierta forma vendría a validar lo que manifiesta el Código de Trabajo y el Código Civil ecuatoriano, con respecto a las personas que pueden contratar al referir que se deben tener la capacidad de obligarse y si esa limitación está en lo económico, quedaría al margen de dicha capacidad.

84 3.5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 3.5.1. Conclusiones

 El presente proyecto mediante un análisis pone en evidencia la omisión de determinadas formalidades legales en el juzgamiento de diversas causas, como ocurrió en el presente caso concreto, en virtud de la celeridad y economía procesal. La falta de aplicación de técnicas, métodos y herramientas más dinámicas que fortalezcan la justicia permitirían alcanzar una sociedad más ecuánime y segura de la práctica judicial. En cambio la indiferencia y menoscabo por causas consideradas intrascendentes, que a veces terminan por afectar gravemente a los sujetos procesales, pero que pudieron tener un desenlace diferente, si se hubiera hecho uso de los principios constantes en la Constitución y las leyes, nos llama la atención e invita a reflexionar y a conjeturar acerca de que si la verdadera justicia todavía está al servicio del interés económico, social o de otra índole.  La ponderación entendida desde un punto de vista metódico e interpretativo, es la solución más razonable y acertada para argumentar y fundamentar las decisiones que conlleven colisiones o conflictos de principios, característicos del neoconstitucionalismo en remplazo de las reglas y su método silogístico de la subsunción. Es preciso dejar en claro que en el presente caso en estudio la inclinación por uno u otro derecho mediante la ponderación no es incuestionable; depende en sentido esencial del peso atribuible por el Juez que es el que imparte su veredicto, considerándose de esta manera la parte subjetiva y valorativa que podrá determinar en base a casos de jurisprudencia y doctrina que lamentablemente en nuestro país se encuentra limitada en números, pero que es una necesidad imperiosa que se desarrolle en pro de la verdadera justicia y en estricto apego al principio constitucional, ya que la fórmula de su aplicación a determinado cambios

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revolucionarios en otros países americanos y europeos.

 Se logró establecer la incorporación de una normativa de excepción que ponga fin a las colisiones de principios entre los derechos laborales del servidor doméstico y la pensionada jubilar como parte del grupo de personas de los adultos mayores, mediante la ponderación, para que en lo futuro se normen los contratos laborales domésticos y de por medio no existan problemas de controversias, que pongan en riesgo la estabilidad emocional o sicológica de ninguna de las partes procesales.

86 3.5.2. Recomendaciones

 Es necesario profundizar a nivel provincial y nacional sobre las nuevas innovaciones que están implícitas en la Constitución. Abogados, jueces, profesores y estudiantes de derecho, debemos hacer conciencia en cuenta de que la búsqueda del conocimiento jurídico va más allá de la simple investigación. Si bien se ha tomado como referencia la vulneración de derechos en una sentencia ejecutoriada por parte del juzgado laboral y apelación a la Corte Provincial del Carchi en contra de una persona perteneciente al grupo de los adultos mayores, teniendo como actora a una persona de servicio doméstico, para confrontar el contexto jurídico mediante la ponderación, sin embargo, muchos son los casos de colisión de principios frente a la pluralidad práctica jurídica ecuatoriana, lo importante es avanzar con creatividad para proponer ideas nuevas, que resulten de la propia vida jurídica del país y de las experiencias que a diario van haciendo surgir nuevas inquietudes.

 Se hace ineludible fortalecer las políticas civiles, sociales, culturales y económicas, como derechos de primera y segunda generación que se determinan en la Carta Magna, así como reconocer los tratados y convenios internacionales, para evitar evidente marginación y maltrato tanto al trabajador doméstico, como a las personas pertenecientes a la tercera edad.

 El MIES como entidad del Estado ecuatoriano debería emprender un programa de participación activa solidaria con aquellos/as beneficiarios/as que perciben el bono de desarrollo humano para favorecer directamente a las personas de la tercera edad, promoviendo atención asistencial e integral de este grupo, en el lugar de su residencia, ya que muchas de ellas a pesar de no tener a nadie y debatirse en la indigencia y

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vulnerabilidad, sin embargo no quieren acudir a los centros y hogares de protección, por mantener sus principios de independencia; de esta manera sus necesidades físicas, materiales, biológicas, emocionales, sociales, y espirituales se verían plenamente satisfechas y de cierta manera sería un reconocimiento justo al sacrificio de su vida pasada.

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